专利立法应坚持民主化、法治化、体系化原则——简评《专利法修改草案》（送审稿）

        送审稿在处理市场和权威之间作用分担，不同权威之间作用分担，以及遵循民主化、法治化和体系化立法原则方面，仍然存在诸多值得进一步商榷之处。 

        专利法修订是整个专利立法工作中极为重要的一环，涉及方方面面的利益和关系，它本质上只不过是对创新资源和知识财富的一种再分配。《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》指出： 

        “加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，建设社会主义法治国家，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。” 

        “经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。” 

        “坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。” 

        以此为指导，专利法修订只有坚持民主化、法治化、体系化原则，处理好市场和权威之间、权威与权威之间的关系，在阳光下谨慎运用立法权力，兼听各方意见和建议，才能通过合理配置给发明创造者一定期限的、范围有限的排他权，真正实现激励法发明创造和促进发明创造利用、效率优先兼顾公平的价值目标。 

        基于中共中央、国务院2015年联合印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中提出的“让知识产权制度成为激励创新的基本保障，实施严格的知识产权保护制度”的政策导向，《专利法修订草案》（送审稿）（以下简称送审稿）在强化专利权保护方面做出了多方面的努力，最突出的表现是加大了专利执法、特别是专利行政执法保护力度。主要修改措施包括：增加专利行政部门认定和查处专利侵权的权力、增加专利行政部门对群体侵权、重复侵权以及网络侵权的行政执法权（第三条、第六十条）；增加行政调解协议效力的规定（第六十一条）；增加间接侵害专利权行为的规定（第六十二条）；增加专利行政部门对涉嫌侵犯专利权行为进行处理时的行政执法权（第六十七条）；增加惩罚性赔偿规定、提高法定赔偿数额、改善专利维权举证难的问题（第六十八条）；延长外观设计专利权保护期限至15年（第四十二条）。在促进专利的实施和运用方面，送审稿也做出了一些努力。最重要的是增加了第八十一条（特定职务发明创造协商实施制度）、第八十二条（当然许可制度）、第八十四条（标准必要专利的默示许可）。 

        坚持效率优先、坚持创新导向，同时考虑到1949年新中国成立到现在，中国社会仍然不够尊重知识产权的实际情况，加大包括专利权在内的整个知识产权保护力度无疑仍有必要性。从这个角度而言，送审稿以加大专利执法、特别是专利行政执法保护力度的初衷应当说是美好的，动机也是崇高的，也契合了时代的呼声。 

        然而，考虑到知识产权的私权本质以及保护效率，强化专利权保护，促进专利发明创造应用，究竟是通过行政执法手段还是司法保护手段（权威与权威之间不同作用分担），是必须直接面对和认真思考的问题。在加大专利权保护力度时，是否区分了市场和权威的不同作用分担、是否遵循了民主化、法治化和体系化原则，也是必须面对和认真对待的问题。 

        就笔者有限的认识而言，送审稿在处理市场和权威之间作用分担、不同权威之间作用分担，以及遵循民主化、法治化和体系化立法原则方面，仍然存在诸多值得进一步商榷之处。下面试举几例加以说明。 

        1．关于专利侵权认定和处理。送审稿第三条和第六十一条赋予了专利行政部门认定和查处涉嫌侵害专利权行为的权力。此举形式上虽可减轻法院负担（之所以说形式上，是因为还存在行政诉讼），但专利侵权行为的认定即使在富有经验的知识产权法官看来，也是一项极为艰难的技术性工作，这也是为什么最高人民法院要将专利侵害案件集中到中级以上法院审理的重要原因之一。但按照送审稿的规定，甚至法律法规授权的县级专利行政部门都有权认定和处理涉嫌侵害专利权的行为，未经司法资格考试即可进入的专利行政部门工作人员素质能否胜任此等艰难工作，送审稿的这两条规定如得更高一级立法部门通过，长此下去会出现什么结果，都不能不令人忧虑重重。 

        2．关于行政调解的效力。送审稿第六十一条规定，专利行政部门就专利侵权纠纷应当事人的请求进行行政调解而且双方当事人达成调解协议后，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以申请人民法院确认并强制执行。该条规定正如最高人民法院知识产权庭朱理法官指出的那样，明显违背了新民事诉讼法第194条和第195条的规定。新民事诉讼法第194条规定，申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。第195条规定，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。据此，即使侵权行为人和专利权人达成了调解协议，也只有在调解协议书生效之日起三十日之内，经过双方共同向有管辖权的法院提出司法确认，并且经过有管辖权的法院司法确认以及裁定调解协议有效、一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人才可以向人民法院申请强制执行。无视民事诉讼法的规定，明显不符合法治化和体系化原则。 

        3．关于法定赔偿。送审稿第六十八条第二款规定，法定赔偿最低为十万元，最高为五百万元。固定的法定赔偿是笔者一贯反对的我国知识产权法自创的绝代神功。笔者的主张是，只要有证据证明和支持，法院判赔的数额再多不算多，判赔的数额再少不算少。即使笔者勉强能够接受最高五百万元的封顶，也实在找不出可以赞成不分发明、实用新型、外观设计专利而一概最低给予十万元赔偿的天才式的想法。考虑到外观设计、实用新型垃圾专利漫天飞舞的现状，正如诸多一线法官所言，即使专利法赋予了法官这个权力，法官也难以做到痛下杀手。这真是叫法官情何以堪！更有学者指出，中国专利蟑螂现象本不算突出，但该条如得意通过，除了制造遍地爬行的专利蟑螂之外，实在看不出对创新会产生什么正面影响。 

        4．关于专利权无效。按照送审稿第四十六条第二款规定，专利权有效无效诉讼依旧为行政诉讼，专利复审委为被告，请求人只是第三人。此种做法仍然“猪坚强”式地没有响应实务界和理论界多年的呼声，借鉴国外经验，将此种诉讼改采为民事诉讼，将复审委的复审视为民事一审，对其决定不服的，则直接上诉到北京市高院，从而加快诉讼效率，节约当事人成本。这明显罔顾了立法本应当坚持的民主化原则。 

        5．关于群体侵权、重复侵权。送审稿第六十条第二款增加了群体侵权、重复侵权的行政查处规定，对这两种侵权，专利行政部门可以责令侵权人立即停止侵权行为，并可以没收侵权产品、专门用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工模具、设备等。关键在于，什么是群体侵权、重复侵权？组织化的企业侵权是群体侵害还是个体侵害？以家庭为单位的小作坊侵权是群体侵害还是个体侵权？销售单位委托生产、加工单位制造侵权产品是群体侵权还是个体侵权？制造、销售、许诺销售、进口完成一个单位的侵权产品后，立即又制造、销售、许诺销售、进口第二个单位的侵权产品，是重复侵权还是连读侵权？以某些难以明确界定、增加法院负担的概念为理由强化专利行政执法的做法，并不值得提倡。 

        6．关于网络服务提供者侵权。送审稿第六十三条课与网络服务提供者判断网络用户是否利用其网络服务侵害专利权或者假冒专利的义务，专利侵权判断不同于著作权侵权判断，绝大多数案件涉及较为复杂的技术问题，同时专利权人也并不总是在其专利产品上标记专利号，让网络服务提供者判断网络用户是否利用其网络服务侵害专利权或者假冒专利，几乎是网络服务提供者“生命中不可承受之重”。此外，第六十三条第二款，虽规定了专利权人的通知程序，却没有相应地规定用户的反通知程序，此种断胳膊少腿的做法，除了使用户的权利受损外，也将使网络服务提供者因为专利权人或者利害关系人错误通知导致用户损失时而承担额外责任，违背技术中立原则。第三款则赋予了专利行政部门主动通知的权力，使网络服务提供者陷入更大的不可预测危险中。 

        7．关于专利行政执法权。2008年专利法第三次修改时，删除了专利行政部门认定和查处涉嫌侵犯专利权行为的权力，这一度成为恢复专利权私权属性的佳话。非常遗憾的是，送审稿第六十条又以专利权保护的效率性为理由死灰复燃，赋予了专利行政部门毫无底裤的行政执法权，与《国家知识产权战略纲要》规定的知识产权司法保护主导作用不相协调，与《中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报》精神背道而驰。实际上，考虑到知识产权行政、刑事和民事三种金钱责任的先后适用顺序，以及针对专利行政部门处理决定的行政诉讼和法院的行为保全制度，以行政执法的效率性为理由保留专利行政部门强大的行政执法权，虽然难以理解为是出于部门利益之需要，但攀比其他知识产权行政管理部门之行政执法权则是无法掩饰的。 

        8．关于当然许可。送审稿第八十二条、第八十三条在自愿许可和强制许可之外，从国外新移植了当然许可制度。该制度看似促进了专利发明创造的市场化，但由于该制度的实现要经过国务院专利行政部门公告，因而实则埋伏着通过国家行政权力强制推介某些专利发明创造、人为制造专利权人之间竞争地位不平等、行政权力腐败之危险。 

        9．关于标准必要专利默示许可。送审稿第八十五条新增加了标准必要专利默示许可制度，前提有两个。一是专利权人参与国家标准制定，二是专利权人不披露其拥有的标准必要专利。具备这两个条件时，视为标准必要专利权人许可该标准的实施者使用其专利技术。该条进一步规定，双方就许可使用费达不成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。该条按照业内人士的话说，完全缴了中国企业的枪械。最主要的理由是，跨国企业已经在具有高度开放性的国际标准化组织中占住主干性地位，完全可以不和开放性尚不够的中国标准组织玩耍，这样一来，跨国企业完全可以凭借国际标准和潜在的禁令危险致走出去的中国企业于死地。在中国企业尚不具备足够能力参与国际标准组织游戏、标准化组织知识产权政策各不相同、标准本身多层次博弈的背景下，面对跨国企业的标准以及禁令危险，一刀切规定参与国家标准制定的企业不披露其拥有的标准必要专利，视为其默示许可标准实施者使用其专利技术，结果必然是中国企业不再可能利用禁令武器反击跨国企业，从而使中国企业在国际上彻底丧失竞争力。 

        总地来看，此次专利法修订意在强化专利权保护和促进专利发明创造的利用，或许并不存在部门利益。然而，无论如何，非常遗憾的是，不知是立法水平还是立法技术抑或是别的什么原因的限制，虽然也公开征求了社会各方面的意见和建议，具体负责的机关也可谓呕心沥血，但最后呈现在公众面前的文本还是给人不够民主化、不够法治化、不够系统化的强烈印象，未能处理好市场和权威之间、权威与权威之间的关系，往前看，非但没有很好地回应专利标准化、互联网+时代带来的专利新问题，往后看，则开了历史的倒车。 

        从知识产权法政策学的视点而言，民主化、法治化、系统化的专利立法，坚持如下的思考方式也许是必要的： 

        这样的问题，市场本身是否能够解决？ 

        这样的问题，如果市场本身不能解决(市场失灵)，权威（立法、行政、司法）是否有必要介入？ 

        这样的问题，如果权威有必要介入，何时介入才是必要的？ 

        这样的问题，如果权威有必要介入，由哪个权威介入更有必要？