集成电路与计算机软件保护得比较分析

经国务院第３６次常务会议通过，国务院总理朱镕基于２００１年４月２日发布第３００号国务院令，公布了《集成电路布图设计保护条例》》虽然也规定了登记制度，但按照ＷＴＯ的Ｔｒｉｐｓ协议和《伯尔尼公约》有关规定，我国计算机软件登记实行的是自愿登记原则，登记与否不影响软件着作权的产生和行使，按照软件条例（新）第七条规定软件登记机构发放的登记证明文件只是登记事项的初步证明。

然而集成电路布图设计则不同，按照ＷＴＯ的Ｔｒｉｐｓ协议第３８条：“对布图设计的保护期限自登记申请之日起或世界上任何地方首次商业利用之日起计”以及Ｔｒｉｐｓ协议引用的《华盛顿条约》有关规定③。为此，世界各国都各自规定“登记或商业利用”作为布图设计获得保护的条件，我国《ＩＣ条例》则是采取“布图设计专有权经国务院知识产权行政部门登记产生。未经登记的布图设计不受本条例保护。”（ＩＣ条例第八条）

四、权利内容的比较

集成电路布图设计权利人享有的专有权利比较简单，包括复制权和商业利用权二项，没有着作权中的“精神权”。

复制权显然引自于版权，类似于计算机软件版权保护的复制权。但有所不同。《ＩＣ条例》第二条之（四）规定“复制是重复制作布图设计或者含有该布图设计的集成电路的行为；”由此可见，布图设计的“复制”含有二种行为，前者是与计算机软件版权法相同意义的“复制”。（其实这种复制行为也可以以版权法来规范注），而后者——“制作含有该布图设计的集成电路”是一个设计（三维配置）变成集成电路（实际产品）的过程，是实际制造集成电路芯片的工业生产过程，超出了版权法范围，有些类似于专利法中实施专利的“制造”产品过程。集成电路与软件的复制和复制权之所以不同，主要原因也就是集成电路布图设计，集成电路实际上存在着一个作品－产品的过程。而计算机软件不管以什么形态固定，从开发到最终作为产品使用，始终仍保持作品的形态。

商业利用权，《ＩＣ条例》第二条之（五）定义：“商业利用，是指为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的行为”。

根据上述定义，我们可以发现，该项商业利用权与软件的版权有较大的区别，特别是商业利用权延伸到所谓“第三层次”－“含有该集成电路的物品”，在软件版权中无论如何也找不到相应的内容。其主要原因在于布图设计的真正商业价值只有通过按照其制造的集成电路以及使用该集成电路的物品才得以体现。可以说在集成电路布图设计的商业利用权中体现了较浓的工业产权色彩。

五、权利的限制

我国《ＩＣ条例》以及Ｔｒｉｐｓ协议与各国法中对布图设计权利人的专有权规定了若干方面限制，以实现权利人、社会公众等各方面利益的平衡。如果与计算机软件版权的权利限制比较，可以看出其一些独特之处。

１、 合理使用及反向工程

合理使用主要反映在《ＩＣ条例》第二十三条，该条之（一）款指出“为个人目的或者单纯的评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的”。可以不经布图设计权利人许可，不向其支付报酬。这种为个人目的或单纯学习评价等目的复制源之于版权法的“合理使用”，但是与计算机软件版权保护还是有区别的，主要体现在：

由于软件的复制太容易了，因此对复制的“合理使用”要求更严（见《软件条例（新）》第十七条。这是与集成电路布图设计不同的。

集成电路布图设计保护“合理使用”中还有一个重要的内容是明确规定允许“反向工程”。这就是《ＩＣ条例》第二十三条之（一）加上（二）款的内容，该条之（二）款为：“在依据前项评价、分析、受保护的布图设计的基础上，创作出具有独创性的布图设计”。之所以这样规定是由于在集成电路行业中进行反向工程是较普遍现象（至少在上世纪八十年代是如此）。加之集成电路反向工程的难度大、成本高，对权利人造成严重损害的可能性不大。相反，允许反向工程更有利于实现促进技术进步与保护权利人利益之间的平衡。而对软件的“反向工程”是否属于合理使用，产业界和法律界一直存在争议，目前在世界上欧盟以及美国千禧年数字版权法案（ＤＭＣＡ）中已允许对软件在一定条件下进行“反向工程”，其内容与集成电路布图设计保护颇为相近。读者有兴趣可以进行比较，此处不再赘述。

２、 权利用尽

集成电路布图设计保护中的“权利用尽”是指商业利用权的“权利用尽”。即经权利人自己或经其许可投放市场的布图设计，或含有该布图设计的集成电路，或含有该集成电路的物品，再次投入商业利用时，无须权利人许可④。这类似版权法中的“首次销售”（权利用尽）原则。但是对于包括计算机软件在内的版权的“权利用尽”世界上有“全球性权利用尽”和“某国（或区域内）权利用尽”之不同意见。然而，虽然《ＩＣ（条例）》第二条之（五）以及Ｔｒｉｐｓ协议相关条款规定布图设计的商业利用是指“为商业目的进口、销售或者以其他方式提供受保护的布图设计含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品的行为”，但是根据Ｔｒｉｐｓ协议援引的《华盛顿条约》第六条第五款“权利的用尽”条款应该理解集成电路布图设计保护中的“权利用尽”是全球范围内的“用尽”。

３、非自愿许可

鉴于集成电路对国民经济与公共利益的巨大影响，“在国家出现紧急状况或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予使用其布图设计的非自愿许可“。（ＩＣ条例第二十五条）。这是计算机软件版权保护中所没有的。

４、善意侵权

集成电路布图设计保护对“善意侵权者”规定得比较“宽松”，《ＩＣ条例》第３２条（类似内容在Ｔｒｉｐｓ协议第３７条中有）规定：“在获得含有受保护的布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品时，不知道也没有合理理由应当知道其中含有非法复制的布图设计，而将其投入商业利用的，不视为侵权”。而且，该条还规定“前款行为人得到其中含有非法复制的布图设计的明确通知后，可以继续将现有的存货或者此前的订货投入商业利用，但应当向布图设计权利人支付合理的报酬。”如此“宽松”的条件是计算机软件“善意侵权者”所不能得到的。软件的“善意侵权者”，虽然可不负赔偿责任，但侵权仍是认定的，一般须停止侵权，包括停止使用、销毁侵权的软件复制品等，只有在停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失时，才可以在向软件着作权人支付合理费用后继续使用（软件条例（新）第三十条），而集成电路布图设计的“善意侵权者”可以不视为侵权，在得到明确通知，由“不知”变为“知道”后，仍可以将存货或者此前已订的货投入商业利用，只要向权利人支付合理报酬即可。集成电路布图设计保护对“善意侵权”作出如此“宽松”的“待遇”主要原因在于一般商人实在很难事前知道或判断（比软件难得多）集成电路芯片内是否含有非法复制的布图设计。

需要指出的是：“善意侵权免责”仅适用于商业利用权，不适用复制权，而且仅适用于“含有非法复制的集成电路或含有该集成电路的物品”，不适用布图设计本身。因为在对复制或对布图设计本身商业利用时，商人应该而且有可能知道其是否构成侵权。

六、保护期及其他

计算机软件与集成电路都是技术发展极为迅速、产品更新换代很快的产品，按理不需要很长的保护期，但是由于软件是纳入着作权法保护，“应作为伯尔尼公约１９７１年文本所指的文字作品给予保护”（Ｔｒｉｐｓ第１０条），所以给予５０年保护期。集成电路属于专门的法律保护，相对“自由”些，可给予比较合理的１０年保护期。

另外，在权利主体方面，计算机软件与集成电路也有不少类似之处，除规定权利归属于创作（开发）者的原则外，比较充分地考虑了由法人或其他组织创作（开发）情况，以及合作创作（开发）、委托创作（开发）等情况。

最后，希望说明的是，无论软件版权保护，还是集成电路布图设计保护，只是保护它们知识产权的一个方面，尽管可能是其最主要的一个方面，但并不排斥其他方面的知识产权保护。

就软件而言，其设计构思等技术方案是有可能得到专利保护的，其内含的商业秘密也可能得到保护。集成电路也是同样，布图设计本身一旦固定在某种媒介上受版权保护是没有问题的，集成电路设计的技术方案和产品以及工艺过程都可能获得专利，内含的技术秘密也可受到保护。至于两者的商标当然也在商标法保护之列。

注 释：

①《ＩＣ条例》第四条

②关于Ｆｅｉｓｔ案，经常出现在《电子知识产权杂志》等有关刊物关于数据库知识产权保护的文章，在此不作详述

③华盛顿条约第七条