论反不正当竞争法的保护对象

        引 言

        目前，我国法学界不少学者把“权利”作为反不正当竞争法保护对象（Schutzgut/Schutzgegenstand）[1]中的保护客体（Schutzobjekt），即认为反不正当竞争法所保护的主体利益的法律属性是权利，但有不同表述，如有称“反不正当竞争权”[2]“公平竞争权”[3]“制止不正当竞争权”者；[4]亦有称“竞争权利”、“自由竞争权”者。继而，进一步在现行知识产权法的基础上提出“未注册商标权”、“商号权”乃至“商誉权”[5]等等。无论表述如何，这些观点均认为反不正竞争法的保护客体是权利。为行文方便，本文将上述“权利”统称“公平竞争权”。问题在于：此种权利的依据何在？其与专利权、著作权和商标权等有何不同？它是完全独占权抑或非完全独占权？不明确这些问题，讨论“公平竞争权”并无现实意义。本文拟在阐述反不正当竞争法保护对象的基础上，对公平竞争权加以评析。 


        一、反不正当竞争法的保护主体 


        传统的反不正当竞争法直接保护的是竞争者利益，间接或反射保护消费者和公众的利益。竞争行为日益显著的外部性使得消费者、公众也成为反不正当竞争法应当予以考量的保护主体。因此，现代反不正当竞争法因其“多重法域，多元目的的背景”[6]，其保护的主体呈多元化。事实上，德国旧反不正当竞争法的司法和学说业已承认反不正当竞争法的三重保护目的(Schutzzwecktrias)（2004年德国新法第1条），即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。[7]这使得反不正当竞争法的保护主体具有三重性。可见保护主体的扩张是现代反不正当竞争法的发展趋势。反不正当竞争法与知识产权法在保护主体上有显著区别，原因在于前者更依赖于公益考量（Gemeinwohlerwaegungen），但这种公益考量既不引入单个知识产权特别法规的保护构成要件，也不引入这些特别法规的权利保护构成中。[8]以下结合德国新反不正当竞争法（以下简称德国新法），简述反不正当竞争法的保护主体。 


        1.竞争者 


        德国新法第2条第1款第3项对竞争者作了界定，即指任何一个作为商品或服务的提供者或需求者与另一个或若干个经营者处于具体的竞争关系之中的经营者。是否为竞争者，取决于经营者之间是否存在竞争关系。德国司法对竞争关系的掌握非常宽泛，竞争关系存在与否，不仅取决于所提供的商品或服务是否相同，而且只要商品或服务存在可替代性，或者招揽的是相同的顾客群，抑或促进了他人的竞争，都应认定存在竞争关系。[9] 


        2.消费者 


        德国新法首次明文将消费者作为受保护主体(第1、3条)，以强化对消费者利益的保护。为增强法的可操作性，新法第2条第2款对消费者进行了界定，即准用德国民法典第13条的规定。根据德国民法典第13条，消费者系指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的自然人。[10]依照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据，将消费者纳入保护目的系创新的重点之一。新法对消费者权益的保护是抽象且间接的，这种抽象保护在实践中使得个体消费者无权向法院起诉。因此，德国新法并未创设真正的消费者保护权，而仅仅为消费者群体的集体利益提供了保护。即消费者团体可作为诉讼主体提出排除侵害和赔偿损失的请求。 


        3.市场参与者 


        根据德国新法第2条第1款第2项的规定，其他市场参与者，是指除竞争者和消费者外，作为商品或服务供需者的所有人(如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等)。这涉及不同经济阶段呈垂直经营关系的市场经营者(制造商、批发商与零售商)之间的利益保护。这种利益保护有别于呈水平经营关系的同业竞争者之间的利益保护。如同对消费者的保护一样，新法对其他市场参与者在垂直经营关系中的保护集中于保护其利益、决定自由(第4条第1、第2项和第6项)和真实依据(第4条第3-5项)，不受不可期待的烦扰(第7条)。为了与合同法和普通不法行为法协调一致，新法未为其他市场参与者提供个人权益保护，而只保护其集体利益。 


        此外，德国新法还保护公众，但仅局限在非扭曲竞争(unverfaelschter Wettbewerb)和有效竞争(funktionsfaehiger Wettbewerb)中享有利益的公众。[11]1986年瑞士联邦反不正当竞争法和1991年西班牙反不正当竞争法的保护主体也包括在公平而非扭曲的竞争中享有利益的市场相关各方，[12]德国学者认为，新法第1条中的公众利益是在未扭曲的竞争中呈反射形式(reflexartig)而受到保护的。[13]由此可见，并非任何公众在新法中都受到保护，而仅限于在“非扭曲竞争”方面享有利益的公众。换言之，因在雇员保护、环境保护、动物保护、禁止歧视等方面利益受损的公众，并非反不正当竞争法所保护的主体。 


        二、反不正当竞争法的保护客体 


        关于反不正当竞争法的保护客体，国外的司法和学说有一个从权利保护向法益保护的演变过程。目前，国内有些学者将反不正当竞争法的保护客体界定为权利（表述虽然不同），作者不敢苟同，认为反不正当竞争法的保护客体为法益。即便存在所谓的“公平竞争权”，这种权利也是一种“不完全的独占权”或“框架权”。下文将在考察国外的相关司法和学说的基础上，以狭义知识产权法（系专利法、商标法和著作权法之合称）为参照，对上述观点展开讨论。 


        1.国外关于不正当竞争法保护客体的考察 


        不正当竞争，究其法源系侵权行为或不法行为（Delikt，tort）。一般而言，各种侵权行为或不法行为以某种方式侵害了受保护的客体，它们绝大多数情况下侵害具有人格权或物权性质的主观权（subjektive Rechte）。[14]民事行为的不法性源于罗马法“不得损害他人”（neminem laedere）原则。但不正当竞争与此无关。市场竞争的本质在于：一种有效的竞争行为必然会导致侵害并损害第三人，且此种后果无可避免。每个市场竞争者均致力于发现其商品与服务的需求者。相对某一商品和服务来说，这种需求群有时空的限制。一个市场参与者扩大其需求群的同时会不可避免地损害与其有竞争关系的另一市场参与者，使后者要么直接失去顾客，要么因为竞争对手的成功限制了扩大其需求群的可能性，这种损害不论以正当方式抑或不正当方式竞争均会产生。[15]到底什么受到不正当竞争行为侵害？这涉及反不正当竞争法保护的客体，对此，国外有两种不同观点。 


        （1）不正当竞争侵犯主观权 


        欧洲最古老的理论认为，竞争者有不受妨碍地发挥其经济人格的请求权，即享有在经济交往中承认并应用其人格的人格权。[16]这种理论以瑞士为代表。然而，这种权利既难概括，竞争者也完全不享有其经济人格不容侵犯的权利。如上所述，在不存在不正当竞争时，这种权利在市场竞争中是不会丧失的。[17]德国早先的理论也认为，竞争者享有“设立企业和从事经营权”（Recht am eingerichten und ausgeuebten Gewerbebetrieb），[18]它是一种具有所有权和人格权属性的绝对财产权，竞争者能要求他人不得违法妨害之。[19]英国法上持与上述德国类似的观点，认为商誉（goodwill）是反不正当竞争法的保护客体。商誉代表某个经营者在市场上的地位及其价值。它彰显出每个企业或其产品对顾客的吸引价值（Anziehungswert），后者又代表了企业的名誉。[20]这种吸引价值是一种具有所有权属性的财产权。[21]然而，在英国法中，商誉并非总会受到保护，只是发生假冒（passing-off）、诽谤（slander）等行为时才保护之。[22]意大利Rotondi采纳了商誉的思想，认为保护客体是商誉（avviamento）。[23]以法国为代表的另一种理论是，竞争者享有“拥有顾客权”（Recht auf Seine Kundenschaft）。该理论认为，这种权利不得被其他竞争对手剥夺。[24]但是，正如我们看到的，对顾客的争夺是市场竞争的固有本性，对顾客不可能形成一种绝对权。 


        （2）不正当竞争违反客观行为规范 


        目前的普遍看法是，反不正当竞争法未为规范对象创设一种诸如专利权或商标权一类的独占权。瑞士的反不正当竞争理论与实践表明：不正当竞争未侵犯主观权，而是违反了客观行为规范。凡采用不正当手段违反竞争中的诚信原则，即构成违法。[25]意大利学者也普遍认为，不正当竞争是客观上违法，且为法所禁止的行为，其违法性表现在竞争中使用了不正当手段。Santini指出，意大利民法典第2589（不正当竞争行为条款）没有为竞争者提供一种主观权，它仅在该条第1－3款设立了遵守或违背“职业道德”（correttezza professionale）的禁止规范。[26]法国学者Roubier对“拥有顾客权”的观点加以批评，认为不正当竞争是过度地使用了自由竞争。如果不正当竞争损害了竞争者之间的关系，则构成过度竞争，即在竞争中使用了违背善良风俗的不正当手段。[27]Roubier根据法国民法典1382－1383条（侵权行为与准侵权行为条款）进一步指出，不正当竞争侵犯了社会道德义务。[28]德国学者Baumbach/Hefermehl对此作了最为简洁明了的解释：不正当竞争的特征不是侵犯某种主观权，而是违反的了禁止每个经营者从事背俗竞争行为的一般客观规范，反不正当竞争法不是保护主观权，而是阻止其经济活动中不正当手段的滥用。[29]德国此后的研究表明：人们放弃了“设立企业和从事经营的主观权”理论，认为不正当竞争仅仅违反了一般行为规范。[30]反不正当竞争法通过禁止不正当竞争行为来保护工商业成果或经营成果（gewerbliche Leistungen/Unternehmersleistungen），具体体现为上述竞争者、市场参与者、消费者及公众的法益。[31]美国早期少数学者认为，反不正当竞争法应保护公众在正当竞争中的利益，为此仅提出了超越公平竞争边界的禁止规范。[32]美国学者McManis最近也指出，反不正当竞争法的目的是保护交易关系及法定的相关利益（relational interests protected）即法益。[33]日本不正当竞争防止法第1条明确规定该法保护客体系“营业上的利益”，即营业者、竞争者及消费者三者的法益。[34] 


        综上表明，不正当竞争仅违反了客观行为规范，并非是对主观权的侵害。反不正当竞争法通过禁止性条款和一般条款（诚信、良俗条款）规范竞争行为，保护竞争者、市场参与者、消费者及公众的法益。 


        2.法益是反不正当竞争法的保护客体 


        关于法律的保护客体，通常认为除依法律保护的权利（Rechte）外，尚有受法律保护的利益或简称法益（Rechtsgut），以及未受法律而经公序良俗（道德准则）规范的法外利益。权利作为法律的核心概念由法律予以正面规范，具有相对完整的构成要素和形式外观，“权利仅限于指称名义上被称作权利者”[35]，其内涵和外延相对明确。而法益由于大多来自于义务规范的反面推定或法律原则、精神的解读，一直居于法律条文的背后，处于“隐而不发的状态”，[36]其存在之样态则更为多元，“几无固定存在之所”[37]，法益的多元存在导致法益内涵的复杂和外延的模糊。权利兼具积极行使和消极禁止，法益则只有消极行使。[38]从上面关于权利与法益的简单区别中可以看出，反不正当竞争法的保护客体为法益，理由如下： 


        其一，公平竞争权于法无据。通过解读世界各国的反不正当竞争法，其保护客体唯有利益而无权利。提出“公平竞争权”的学者目前不得不承认这些权利在各国竞争法中都未作集中规定，也很少作直接规定，而是体现在竞争法关于反不正当竞争和反垄断的具体规定之中，散见于竞争主体的团体规章，[39]或者是从一般法律原则，如我国《民法通则》中的公平、诚实信用，美国商法典中的合理和善意等原则中推导出来。[40]然而，法定权利应当明确，利益上升为法定权利，需要权利外观和可预见的权利内容。其二，反不正当竞争法所保护的利益具有模糊性和不确定性。由反不正当竞争法予以保护的未注册商标、商号、商誉等，具有模糊性，边界不清晰，范围不确定等特性，通常构不成权利而只是一种不甚确定的法律利益；[41]又如商业秘密的内容通常处于“隐匿”的状态，其权利界限根本无法明确划定，属于“从来没有，也不能通过划定产权而得到保护”的财产。[42]其三，保护的消极性。反不正当竞争法虽认可相关利益的存在，但只提供消极的保护，只有在利益受到侵害之后才可提出救济。 

        可见，反不正当竞争法保护的客体具有法益的一般特征。其对竞争行为的规范主要通过义务性规定予以体现，无法定权利形式和实质内容，其所保护的是因“法律间接保护”[43]或“法律之反射作用”[44]而形成的法益。就这点而言，其与狭义的知识产权法所保护客体相比，兹有以下不同： 


        知识产权法系授权法或权利保护法，它依授权条款创设形式或实质独占权（foermliches- und sachliches Recht），直接通过保护专利权主体、商标权主体和著作权主体的权利而体现对前三类主体法益的维护，反射出对消费者法益的间接保护。其表现为积极行使和消极禁止两方面。就前者而言，知识产权权利人对知识产权享有占有、使用、收益、处分等权能，可依法自己实施、许可他人实施、转让、设置质押等。就后者而言，可依法禁止他人擅自实施，并请求排除侵害和赔偿损失。而反不正当竞争法为行为规范法，不授予形式或实质独占权。它通过禁止性条款和一般条款（诚信良俗条款）规范竞争行为。竞争者法益保护是通过依反不正当竞争法禁止不正当竞争行为直接彰显，其他经营者、消费者和公众的利益则呈反射保护。竞争者只有被动请求权，而无积极行使权，如对法益不能以转让、许可，设置质押等方式进行正面的积极支配。 


        此外，虽然知识产权法与反不正当竞争法中均有人格保护的共同因子，但根据我国知识产权法，尤其是著作权法，著作权兼具财产权和人格权双重属性，可分别行使，从“二元说”（dualistische Theorie）；而依我国反不正当竞争法第10条、第14条所提供的商业秘密和商誉保护，则从“一元说”（monistische Theorie），即这两者的财产利益与人格利益是通过反不正当竞争法合并保护的。 


        3.法益是“不完全独占权”或“框架权” 


        退而言之，即使依反不正当竞争法能创设“公平交易权”，即产生未注册商标权、未注册商号权、商誉权、域名权等“权利”。那么这些权利与狭义知识产权法上的著作权、专利权和商标权的性质亦有明显差别。 

        其一，按照瑞士学者K.Troller的观点，当发明人开发和改良某一发明；设计人设计了某一图案；企业使用了某一商标，在他们取得发明专利权、外观设计专利权抑或商标权之前，均处于一种期待获得独占权之法律状态。权利持有人通过实施法定行为（比如对发明、实用新型或外观设计采取保密措施，向国家专利局提交专利申请、申请注册且使用某一商标）能够阻止其期待权（Anwartschaftsrecht）丧失。就此与兼具积极行使和消极排他内容的知识产权相比，此期待权仅为暂时排除第三人侵害的禁止权限。期待权人只享有一种法定防卫可能性（Verteidigungsmoeglichkeit）或不完全独占权（unvollkommene Ausschliesslichkeitsrecht）。[45]由于该权利效力较弱，无固定支配内容，仅指出权利所涉及的法益范畴，故德国学者Fikentscher特称之为“框架权”或“范畴权”（Rahmensrecht），其特征在于权利内容与界限模糊。[46]“框架权”与一般绝对权（absolute Rechte）相比，主要在权利的支配内容与界限，以及违法性判断上有所不同。它具有部分典型绝对权的特质，故其绝非相对权（relative Rechte），但又无一般绝对权如此“绝对”，我国台湾学者称其系绝对权与相对权之外的第三种权。[47]因此，反不正当竞争法创设的所谓“权利”即属“不完全独占权”或“框架权”。 


        其二，知识产权是完全独占权（vollkommene Ausschliesslichkeitsrecht），它作为一种主观权不仅是客观禁止规范的反射效果，且系所有权人依授权规范独立构成的权利。[48]而反不正当竞争行为并非侵害上述主观权利，它只是违反了旨在保护与竞争者、消费者和公众利益相关的公平竞争的行为规范。反不正当竞争法保护的主体利益错综复杂，它们不可能放在一项主观权中描述。其目的在于提供全面的利益保护，不是通过单个权利的保护，而是规范不正当竞争，为竞争者、消费者和公众提供防卫请求权（Abwehransprueche）实现的。[49]这些请求权具有债权特征。[50]这种利益保护不依赖私法保护请求权，因此无需事先确定主观权。[51] 


        总之，即使认为反不正当竞争法保护“公平竞争权”，这种“权利”也不过是“不完全独占权”或“框架权”或“范畴权”而已。它无法积极行使，只能被动防卫，仍属法益范畴，其实质是一种法益。 


        如前所述，反不正当竞争法的保护客体为法益，不等于狭义的知识产权法不保护法益。除两法在法益保护上有直接与间接、入射与反射之别外，狭义的知识产权法通常只保护专利权人、商标权人和著作权人的个体法益，而反不正当竞争法则保护受到不正当竞争行为侵害的同业竞争对手、经营者、消费者及公众的集体法益。 


        三、对“公平竞争权”的评析 


        本文认为，设立“公平竞争权”会带来以下负面影响： 


        1.“公平竞争权”使受保护主体单一化 


        虽然“公平竞争权”对于反不正当竞争法从义务本位向权利本位转化，逐步认同私主体的权利诉求具有一定价值，但其概念所含主体单一性不利于保护其他主体的利益。如前所述，现代反不正当竞争法的保护主体包括竞争者、消费者、其他市场参与者和公众，而“公平竞争权”的创设将限制反不正当竞争法的保护主体。因为“公平竞争权”的权利主体就其内涵而言只能为经营者（竞争者），未涉及消费者、公众。笔者猜测国内学者提出“公平竞争权”，可能与我国现行反不正当竞争法的立法目的（第1条）有关，保护经营者是该法的直接目的，并赋予经营者诉权。这样很容易导致将不正当竞争行为仅仅看作是损害经营者（竞争者）利益的行为，而忽视对其他主体利益的损害。 


        2. “公平竞争权”会窒息公平竞争 


        根据《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款的规定，反不正当竞争与专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务商标、厂商名称、货源标记或原产地名称并列为知识产权的保护对象，但不能因此演绎出所谓的“公平交易权”，尽管巴黎公约成员国均通过本国的知识产权法创设了专利权、商标权等法定权利。质言之，虽然反不正当竞争法属于工业产权法的一部分，但对制止不正当竞争原则上不提供类似知识产权或所有权那样的保护，这种保护仅仅来源于反不正当竞争法中以诚信良俗为内容的行为规范。违反该行为规范的绝大多数系同一市场上的竞争者，并非单个的所有权人。若仿效知识产权的权利配置方式，为竞争者授予独占权或支配地位，岂不与竞争法保护自由公平竞争的主旨背道而驰？！正如德国学者Medicus所言，若依反不正当竞争法实施“设立企业与从事经营权”，则任何竞争皆会被窒息。顾客、销售额、甚至利润，均会以此方式成为企业主的占有状态，他可以象所有权人保护其有体物的使用权那样，要求法律保护该占有状态免受第三人侵犯。[52]这有违公平竞争的目的。且将内容模糊不清的公平竞争权作为一个法定权利赋予给经营者，会导致给其他市场主体设置无处不在的一般义务，使其无所适从，动辄得咎，进而限制他人竞争所必需的自由，扭曲竞争法保护自由公平竞争的制度功能，窒息公平竞争。 


        3.“公平竞争权”将导致知识产权扩张 


        如果在依据反不正当竞争法的一般条款创设并实施“公平竞争权“这一概括权利的同时，又根据其禁止性条款或特别条款创设并实施若干更多具体的权利，如未注册商标权，商号权、商誉权、商业秘密权、域名权等等，把它们均纳入知识产权的范畴，纵容知识产权如此泛化与扩张，可能导致公有领域的客体私有化，演变成“公地悲剧”（TheTragedy of the commons），[53]这样的权利“圈地运动”不仅会侵害同业竞争者的利益，还可能损害消费者和公众的利益。而且，权利如此扩展下去，能创设如此多权利的法律还能称为反不正当竞争法吗？ 


        总之，不正当竞争仅违反了客观行为规范，并非是对主观权的侵害，反不正当竞争法是通过禁止性条款和一般条款来规范竞争行为，保护竞争者、市场参与者、消费者及公众的法益。这与狭义知识产权法依授权条款创设形式或实质独占权显然不同。退而言之，即使依反不正当竞争法能创设“公平交易权”，这种权利也只是一种“不完全独占权”或“框架权，其与狭义知识产权法上的著作权、专利权和商标权亦有明显差别。它无法积极行使，只能被动防卫，其实质仍是法益。设立“公平竞争权”在理论上不成立，在实践上会带来诸多消极后果。