互联网不正当竞争的现实与思考

        2008年，我国《反垄断法》的实施，标志着我国的竞争立法已经实现了从综合立法模式向分立立法模式的转变。自此《反不正当竞争法》规制部分垄断行为的重任交予了反垄断法。时代变迁，我国《反不正当竞争法》的价值取向实现了保护竞争者、消费者以及其他市场参与者的集体利益和社会公共利益的转型，在保障竞争免受扭曲同时保障以竞争为基础的市场经济正常发挥功能的重任。
　　互联网的发展对社会和经济发展起到了至关重要的作用，“敢为天下先”的网络企业以互联网思维和互联网技术成就了一个又一个中国式的浪潮之巅，但在网络竞争市场中，中国企业显然没有将“开放、平等、协作、分享、责任”的互联网精神一以贯之。企业间法律诉争引发的互联网乱象已经引起了中国整个社会和国际社会的高度关注。

　　法律适用:规范落后于实践

　　互联网上的不正当竞争行为主要涉及三类。一类是施害者故意实施的行为，如早期的域名抢注、深度链接、网页抄袭、诋毁商誉、恶意安装和卸载软件、虚假宣传、干扰网络访问、混淆淡化行为(商业混同)、软件捆绑、浏览器劫持、软件外挂等。这类行为的特点是施害者在主观上对不正当行为有明确认知的情况下主动实施的，或以不正当手段利用他人资源，获取竞争优势争取交易机会，或以干预、干扰等技术手段破坏、削减权益人的正当经营利益。第二类是因技术与商业模式创新引发的不正当竞争问题。如竞价排名、网络广告(弹窗广告)、广告拦截、开放平台、软件质量或网络服务质量测评等。还有一类是违反技术协议的行为。后两类不正当竞争行为的定性在实践中较为复杂，一方面是我国立法滞后，另一方面法院在司法裁判时也会考虑技术中立及产业竞争政策和环境的问题，涉及因素较多。

　　考察我国目前对于互联行业竞争行为的规制现状，可以发现相关法律法规具有明显的反应性与被动性，并且存在不足。法院在审理不正当竞争案件适用的法律文件包括《民法通则》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》；2011年在“3Q”大战后工信部出台了20号令，以部门规范的形式调整互联网行业的竞争秩序。“3B”大战的爆发又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例的法律效力推到了前台。

　　在目前网络不正当竞争的司法适用中，至少还有以下几个问题亟待解决:一、如何判定网络上错综复杂的经营行为是否构成不正当竞争?二、有些行为是否可以进行类型化以方便对现有法律的适用?三、在不能归类到具体的不正当竞争行为时如何适用一般条款进行救济?四、涉及对最终用户侵权是否为不正当竞争行为?

　　法律救济:司法与行政难以并举

　　我国对不正当竞争行为的规制，可以通过法院主导的司法程序以及由执法机关主导的行政程序实现。司法程序对于起诉、受理、答辩、举证、开庭、判决，以至上诉、执行，均有完备的时限规定，一般来说经过的期限较长。被称为“中国互联网反不正当竞争第一案”的“真假开心网”一案，历时2年，“开心网”虽然取得了一审、二审的胜诉判决，但在瞬息万变的互联网市场上，山寨开心网以不正当手段阻碍抑制了竞争对手的发展，在IPO上占得先机，成为“全球社交网站上市第一股”。司法有限的赔偿额对受害企业来讲只是“赢了官司输掉市场”。

　　行政救济方面，反不正当竞争法规定了县级以上监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查。而在行政罚则上，反不正当竞争法列举式规定对仿冒行为、商业贿赂、限制交易、虚假宣传、侵犯商业秘密、有奖销售等不正当竞争行为可以进行行政处罚。根据《行政处罚法》第四条“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。所以监督检查机关不会逾越行政处罚法而径行按照反不正当竞争法一般条款对被投诉或监察企业实施处罚。结果导致网络环境下的不正当竞争行为诉诸于行政救济，基本上是行不通的，而且实践中工商等监督检查机关作为的范围也仅限于对相关企业的约谈、行政告诫等。

　　全局考量:自由竞争与技术创新的界限

　　近期，法院就业内广泛关注的“3Q”大战作出判决，判决水平之高，颇受赞誉。

　　最高人民法院在腾讯诉360不正当竞争一案终审判决重申“互联网领域不是一个可以为所欲为的法外空间。网络企业的竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，无论是技术竞争还是商业模式竞争是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”。

　　因安全软件引发的不正当竞争之诉从另一方面也反映了我国在网络安全领域立法的缺位。十八大提出要“加强网络社会管理，推进网络规范有序运行”、“健全信息安全保障体系”，回应构建中国特色网络安全法治建设及推动网络社会管理领域法制建设的需求，北京大学法学院互联网研究中心一直关注国外主要国家网络安全立法并形成了系列翻译文本。国外网络安全立法的主要内容主要包括“保护关键基础设施”及“促进网络安全信息共享”两个部分，之于后者，国外当局也注意到“相关法案不能被解释为允许市场竞争者之间的价格垄断和市场分割”，因此未来的网络安全立法中对安全软件市场的调控和规制应引起我国立法的高度重视。

　　规制思考:法定化与强制化之路

　　反不正当竞争法通过权益机制、义务机制和责任机制实现行为规制的法定化和强制化。在网络环境下，反不正当竞争法将促进发展作为政策目标，根据市场变化进行适当的因应性调整，着眼于技术创新和商业创新，更多从提高市场效率的角度进行考量，实现对既有权利、合法权益的延伸性保护与救济。在反不正当竞争法的司法适用中，充分发挥反不正当竞争法的秩序保护功能，维护竞争自由和提高市场效率。

　　网络不正当竞争的法律规制还应坚持从全局出发，立足于国际与国内大局，在侵权救济手段和损害赔偿上逐步与国际接轨，避免因禁令制度缺失、损害赔偿不足不当损害经营者的市场利益。就规制建设上，可以从以下方面进行立法和实践尝试:提升抽象力，将网络不正当竞争行为进行类型化；更多地适用“诉前禁令”制度，及时地制止互联网不正当竞争行为的损害扩大；将流量、用户数等具有互联网特色的利益纳入损失或收益计算范畴；提高《反不正当竞争法》的法定赔偿额上限，并考虑增加惩罚性赔偿，遏制恶意竞争以及重复侵权；加大对实施不正当竞争行为的当事人、法定代表人、实际控制人个人的惩罚及责任追究；明确行业惯例与《反不正当竞争法》的衔接，使行业惯例的效力更加得到强化。