互联网不正当竞争行为的判定

        自从20世纪40年代计算机问世以来，世界信息技术和信息产业取得了突飞猛进的发展。我国从1994年接入国际互联网，互联网在中国经历了近20年的发展，截至目前已拥有超过6亿网民，并产生了几十家国内外上市的互联网企业。互联网已经对人们生活、经济发展和社会进步产生了巨大的影响。在互联网行业，互联网企业与传统行业的经营者一样，为了实现利益最大化，以其他利害关系人为竞争对手，采用能够争取交易机会的商业策略，以获得较大的市场份额。 

        然而，互联网行业的竞争并不同于传统行业，传统行业的竞争主要是价格竞争，互联网行业的竞争则主要是非价格竞争，即争夺用户注意力、获得用户安装基础的竞争。互联网行业竞争的特殊性直接影响着反不正当竞争法在互联网行业的适用，其中最为典型的问题是，如何确定互联网创新与不正当竞争的法律边界。对此，笔者认为，如果某一互联网企业的竞争行为有害于其他经营者却有利于消费者，在对这种竞争行为进行定性时，应适当考虑竞争行为在维护消费者权益中的作用。 

        消费者权益，彰显反不正当竞争法终极目标 

        从世界各国的立法情况来看，保障消费者选择权或保护消费者权益通常是反不正当竞争法的终极目标，在各国反不正当竞争法实施过程中，也将消费者权益的保护作为重要的考量因素，力求实现消费者福利的最大化。同样，对消费者权益的保护在我国反不正当竞争法的立法宗旨中占据着极为重要的地位，我国反不正当竞争法第一条开宗明义地指出，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”可见，保护消费者权益也是我国反不正当竞争法的终极目标。 

        在互联网行业，互联网用户不同于互联网消费者，互联网用户包括自然人用户和非自然人用户。由于消费者是指为了满足生活消费需要，购买、使用商品或接受服务的个体社会成员，所以互联网消费者仅指互联网用户中的自然人用户。在互联网行业，市场竞争格局与传统行业有所不同，我国反不正当竞争法的规制重心也有所变化，但是保护消费者合法权益的立法宗旨并没有改变。当互联网企业的竞争行为损害了其他经营者的利益但对互联网消费者有利时，如浏览器拦截视频贴片广告的行为、安全软件标注恶意网址的行为等，反不正当竞争法的执法机关应将互联网消费者权益作为认定不正当竞争行为的重要衡量因素。 

        消费者权益，构成企业社会责任的基本内容 

        由于互联网已经成为信息社会的重要基石，互联网企业必须最大程度地履行社会责任。企业社会责任是指企业不仅仅是股东利益最大化的工具，还负有维护和增进利益相关者利益的义务。这里的利益相关者是指企业股东之外的主体，主要包括消费者、劳动者、债权人等，而消费者是最为重要的利益相关者，因为生产者生产什么、销售者的利润能否实现，关键取决于消费者的选择。在食品行业，企业社会责任观念的缺失不仅使“三鹿”走向破产，而且引发了整个行业的信任危机。这一惨痛教训互联网行业应引以为戒。 

        在互联网产业，利益相关者主要是指互联网消费者。当反不正当竞争法执法机构忽略企业社会责任时，浏览器软件拦截视频贴片广告的行为、互联网安全软件对搜索结果中的恶意网址进行标注的行为，都可能会被判定为不正当竞争行为；当社会责任被引入到反不正当竞争法的适用过程时，对上述行为的认定则可能会得出不同的甚至相反的结论。因此，为了客观评价互联网企业的竞争行为，降低大型互联网企业对社会的不良影响，在将反不正当竞争法适用于互联网行业时，有必要考虑社会责任因素，适当关注互联网消费者的权益。 

        消费者权益，约束执法机关的自由裁量权 

        我国反不正当竞争法第二条规定，“经营者应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从立法本意来看，该法将应依法制裁的不正当竞争行为严格限定在其第二章所列明的十一种情况。可见，现行法律对不正当行为的规定具有封闭性特点，一般不允许执法机关在上述十一种不正当竞争行为之外进行认定。 

        为了克服我国反不正当竞争法的滞后性，使该法实现从封闭性到开放性的转变，相关部门可以适时发布相关的法律解释，也可以尽快修订反不正当竞争法。在现行法律框架下，面对互联网企业的新型竞争行为，执法机构往往运用自由裁量权，扩张适用反不正当竞争法第二条的规定。但是，正如《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第十五条规定，“对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。”笔者认为，互联网消费者权益应是“公认的商业标准和普遍认识”的一个重要维度，一方面，互联网创新不是从事不正当竞争行为的理由；另一方面，不正当竞争行为的认定应考虑互联网消费者的权益。 

        综上，消费者权益的保护是世界各国反不正当竞争法所共同关注的问题，互联网消费者权益保护是反不正当竞争法在互联网行业适用时所追求的关键目标。在对法律未作特别规定的互联网企业的竞争行为进行违法性认定时，有必要将互联网消费者权益纳入分析框架，平衡互联网创新与反不正当竞争的关系。