反不正当竞争与知识产权

　　
        反不正当竞争法对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制，是社会各界普遍关注的热点问题。本文作者从知识产权法律与反不正当竞争法的关系、反不正当竞争立法中的知识产权制度安排等方面作了阐释和分析，并针对主题提出了自己的观点。

　　关于反不正当竞争法与知识产权法律两者之关系，涉及他们在私法领域中的地位及其关联性问题，这是我国近年来法学理论研究的一个热点问题。在私法领域探究知识产权法律与反不正当竞争法之间的关系，意在说明反不正当竞争法的特殊功能作用，即对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制。

　　两者之间的关系

　　从法律形式来看，知识产权法律与反不正当竞争法似乎是两种不同的制度设计，但其实两者有着共同的立法目标，即保护合法权利，促进社会进步。其不同之处在于，知识产权法律是通过保护知识财产所有人的合法权益、鼓励知识创新来实现这一目标；而反不正当竞争法则是通过制止非法竞争行为、维护市场竞争秩序来达到上述目的。所以，应当妥善处理好两者之间的关系。

　　知识产权是特定主体对知识财产所享有的一种专有权，在形式上可视为一种合法的垄断权。这是因为，一是知识产权是国家为激励创新、促进知识财富增长而设立的制度产品，不是反不正当竞争法的规制对象；二是知识产权是基于智力创造成果所设置的私人产权，知识产权保护有助于增强权利主体的市场竞争力。但是，知识产权的使用如果构成滥用行为，就可能会受到反不正当竞争法的制裁。

　　反不正当竞争是经营者遭受利益损害时请求救济的权利。1967年《成立世界知识产权组织公约》在第二条“知识产权”项下，列举了作品、发明、标记等智力活动领域产生的权利，其中包括“制止不正当竞争”。受公约影响，我国一些学者强调“反不正当竞争权”是知识产权的一部分，与专利权、商标权、著作权处于并列位置。对此，也有学者提出置疑。笔者认为，“反不正当竞争权”在语义上容易产生误解，如果作为权利看待也只能在规定意义上使用。这是因为，反不正当竞争只是一种派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。就其实质属性而言，所谓“反不正当竞争权”是权利受到侵害后，权利人请求侵权人承担民事责任的主张或诉求。此外，反不正当竞争法对知识产权的保护，只是其法律调整功能的有限部分，受该法规制的不正当竞争行为许多与知识产权无关。因此，将反不正当竞争归类为知识产权本身，这种观点是值得商榷的。

　　尽管如此，但两门法律无论是在功能目标，还是在保护对象方面都有相通之处。其一般关系在学术界有不同认识，主要有以下两种代表性观点。

　　一是独立说。该学说认为知识产权法律与反不正当竞争法虽然有紧密联系，但两法并不能因此融为一体，即知识产权法律不能涵盖反不正当竞争法的全部，反不正当竞争法也不可能囊括知识产权法律的所有内容。还有学者从商标权益保护着手，认为知识产权法律与反不正当竞争法是并列与同位关系，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点。

　　二是补充说。该学说认为知识产权法与反不正当竞争法形成了相辅相成的互动关系，在某种意义上，反不正当竞争法即是知识产权法律体系的有机制度构成。换言之，知识产权也是反不正当竞争法的重要规制内容。我国诸多学者认为反不正当竞争法为知识产权提供“兜底保护”。

　　笔者认为，补充说更为合理，即反不正当竞争法具有对知识产权提供保护的补充功能，这在德国法律中被称为“竞争法上的智力成果保护”。从这个意义上说，反不正当竞争法可以归类于知识产权法律体系之中。其理由在于，一是反不正当竞争法以其他知识产权法律的调整对象作为自己的保护对象，即对于侵犯专利权、商标权、著作权的行为予以法律制裁。因此，在某些情况下会出现法条竞合及优先适用何种法律的问题；二是反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以此弥补单一法律制度产生的“真空地带”；三是反不正当竞争法对各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权的保护对象连结起来形成一个整体。可以说，反不正当竞争法是知识产权领域所涉内容更为广泛的一种法律制度。尽管在当前的立法中，反不正当竞争法的调整范围已越来越广，扩大到许多与知识产权毫无关系的其他领域。但是，保护知识产权仍是反不正当竞争法的重要任务。

　　世界知识产权组织1988年在公开的宣传材料中表示：“反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。”反不正当竞争法在对知识产权提供保护时与专门的知识产权制度有所不同，专门制度是“基本权利法”，即以专有权利为中心，形成主体、客体、内容、取得、行使、限制以及救济的规范体系；而反不正当竞争法是“行为规制法”，即以维护市场竞争秩序为核心，对各种利用知识产权的行为作为市场行为进行规范，构建了一个“不正当竞争行为”与“反不正当竞争行为”的规范体系。在笔者看来，反不正当竞争法与专门知识产权法律的关系如下。

　　反不正当竞争法与专利法。就技术领域的法律保护而言，专利法与反不正当竞争法有着不同的功能，前者对技术成果授予专利权，后者则对技术成果采取商业秘密保护。此外，两者也有交叉之处，当一项技术发明提交专利申请后到获得授权前，可以援用反不正当竞争法给予“临时保护”；当一项外观设计保护期届满，如果属于知名的产品外观，可以请求反不正当竞争法提供“继续保护”。需要注意的是，当技术成果权益纠纷遇有法律竞合时，一般应先适用专利法，在专利法未作规定时才考虑使用反不正当竞争法。

　　反不正当竞争法与商标法。在知识产权法律体系中，两者关系最为密切也最为重要。以至于有学者说，商标法与反不正当竞争法在商标权益的保护上呈并列关系。反不正当竞争法主要是对未注册知名商标提供反混同保护，而商标法偏重于对驰名商标的反淡化保护。在商业标记领域，反不正当竞争法不仅对假冒商标行为进行规制，而且包括擅自使用知名商品的特有名称、包装、装潢以及与此相类似的标记等行为。此外，在非类似商品上使用他人注册商标，包括注册商标和非注册知名商标；或在商品销售中以自己的商标取代相关商品的他人商标，即遭遇“反向假冒”行为时，都可以依据反不正当竞争法进行处理。

　　反不正当竞争法与著作权法。较之商标法、专利法与反不正当竞争法的关系而言，著作权法与反不正当竞争法的关联性较弱。在有些国家，只有针对冒用他人的作品名称或标题，对作品中的虚构形象进行商业利用等情况，可认定为与著作权有关的不正当竞争行为。

　　法律制度的安排

　　我国反不正当竞争法自1993年实施以来，对于鼓励和保护公平竞争，制止包括与知识产权有关的不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，保障市场经济的健康发展，无疑起到了积极的作用。但是，面临经济形势的发展以及竞争法研究的新进展，该法不敷使用而需要完善之处日益凸显。

　　（一）竞争法分别立法模式与禁止知识产权滥用

　　我国反不正当竞争法立法之初，奉行的理论基础是“综合调整模式”。根据这种立法模式，反不正当竞争法并不是单一的规制不正当竞争行为的专门法，而是一部包括反不正当竞争、反限制竞争以及某些反垄断行为的综合性法律。在该法所列举的11种不正当竞争行为中，通常认为公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭售行为、串通投标行为归属于反限制竞争和反垄断的范畴。随着我国于2007年出台反垄断法，专门规制限制竞争和垄断行为，我国竞争法立法模式已经进入到分别式立法阶段。有鉴于此，知识产权滥用问题应该交由作为公法的反垄断法规制，而不应由反不正当竞争法来调整。对知识产权的法律规制，包括私法规制和公法规制两种。前者首先表现为知识产权法律自身规范，如地域限制、时间限制、权能限制等对知识产权行使的限制，同时也体现在民法基本原则，如诚实信用原则、权利滥用禁止原则、公序良俗原则等对知识产权滥用进行约束；后者则是在反垄断法的框架内来解决知识产权滥用问题。知识产权虽然被视为“合法垄断权”，其权利本身当然不能假定为反垄断法所指向的“市场支配力”。但是，知识产权与其他财产权一样，在适用法律上并不特别地免于反垄断审查，即知识产权不能构成反垄断法的“除外领域”。概言之，根据我国相关立法模式，知识产权滥用问题应交由反垄断法处理。

　　（二）经营者资格限定与竞争法调整的主体范围

　　现行反不正当竞争法规定不正当竞争行为的主体是“经营者”，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。有学者认为，将侵权行为主体限定为经营者，但对何为经营者可分别从主体资格和主体行为的不同角度进行界定，前者视为经营活动的法定资格。依此观点，侵犯商业秘密的企业职工、商业贿赂的法定代表人或者经办人、无照经营者则不能包括在内；后者强调从事经营活动的行为，行为人即是“经营者”。依后者理解更具合理性和可行性。这种扩大解释，有助于对现行法的适用。但是，未来的反不正当竞争法的修改，应在调整的主体范围作出全面的修改。首先，将侵权责任主体即不正当竞争行为的主体，从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体，即从事市场交易行为者，即反不正当竞争法规制的对象；同时对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人，不必强调其“经营者”资格，而泛指拥有知识产权的一切主体，包括作品名称或标题的创作者、非专有技术成果的发明者、未注册商标的所有者等。对权利主体资格与侵权责任主体资格不作限定，可以使反不正当竞争法真正发挥其对知识产权“兜底”保护的作用。

　　（三）侵权行为列举式规定与概括式条款的增列

　　反不正当竞争法关于不正当竞争行为采取列举式规定，既没有一般性适用的概括条款，也没有扩展适用空间的“兜底”条款。从立法技术而言，概括式与列举式并举是现代各国相关立法的通行模式，即在开列典型侵权行为类型的清单的同时，规定一个关于侵权行为的概括条款，并授权执法机关根据该条款认定社会生活中新出现而法律未能详尽列举的侵权行为。有学者认为，我国反不正当竞争法第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，就是一个一般性条款。笔者认为，该项条款缺乏一般性条款的必备要素。这是因为，根据该款规定，只有“违反本法规定”的行为，即该法明确规定的11种行为，才是不正当竞争行为。可以认为，该款规定只是一个定义性规范，不足以在侵权行为类型清单外作扩大解释之用。因此，未来的反不正当竞争法在侵权行为一章中，可删除反垄断法已规定的限制竞争行为和垄断行为，列举规定典型的不正当竞争行为类型，同时增加关于不正当竞争行为认定的一般性条款。

　　（四）反不正当竞争法与相关民事立法的衔接、协调

　　基于公平与正义的共同立法目标，知识产权法律与反不正当竞争法在调整功能上表现了互动与协调。在这里，知识产权保护是其功能互补的连接点。就知识产权保护来说，单行知识产权法律在水平上是“强保护”，在范围上是“窄保护”；而反不正当竞争法在水平上是某种“弱保护”，在范围上则是“宽保护”。这说明他们在功能上是互补的，但在法律形式上是独立的。在我国，反不正当竞争法对知识产权保护的规定有三种类型：一是知识产权本身，已有单行立法规定，反不正当竞争法仅提供补充保护；二是与知识产权有关的其他权利，如商业秘密权、商誉权、形象权等，尚无单行法规定，反不正当竞争法提供了专门保护；三是与知识产权有关的财产权益，如作品名称、标题，知识商品的名称、包装、装潢等，相关单行法未作规定的，反不正当竞争法提供了“兜底保护”。上述分析表明，反不正当竞争法所涉及的知识产权及相关权益，在民事立法中可作出如下制度安排：有的需另行制定专门法律、法规，如商业秘密保护法规；有的可在民法基本法中作出原则规定，如商誉权；有的则交由反不正当竞争法作出列举式规定。

　　反不正当竞争法与知识产权法律的关系，不是等同关系，不能相互替代，而是相互配合、相互补充地发挥法律功能。上述探讨的知识产权法律与反不正当竞争法涉及的有关问题，应是未来反不正当竞争法应予以着力考虑的问题。（知识产权报　作者　吴汉东）