从美国判例看商业秘密合理保密措施的证明

        一、商业秘密合理的保密措施

　　保密措施是创设雇员和雇主之间的保密关系以及为法院保护原告的商业秘密提供依据。一定程度上来说，正是保密性或者管理性创设了商业秘密。在商业秘密案件中，原告多多少少都能证明自己采取了保密措施来保护自己的商业秘密信息，但原告的举证难点在于，不仅要向法院证明自己采取了保密措施，而且要证明这些措施在特定的环境下是“合理的”。“合理的”才是原告的举证重点所在。然而，合理与否是一个弹性极大的词，法律并不要求当事人采取一切可能的保密措施。“判断原告是否采取了合理的保密措施，这个问题取决于每个案件的具体情况，并需要考虑要求保护的信息的性质以及原被告双方的行为”。看起来，对于合理的保密措施的证明也不存在事先的标准了。

　　对于判断保密措施是否合理的标准，笔者认为，可以借鉴美国法院的做法。这个标准就是--“对于雇主而言，只要使雇员认识到他所接触的信息的商业秘密状态，那么雇主对商业秘密就尽到了合理的保护”。类推的话，应该说，只要合理的第三人能够意识他正在或将要接触到的信息是他人的商业秘密，那么商业秘密的持有人的保密措施就是合理的。在这里，要强调的是，不论是雇员还是社会上的一般人也好，对他人的商业秘密所需要尽到的合理的注意义务。

　　我们可以通过一个具体的案例来看雇员和第三人的合理注意义务以及保密措施合理与否的判断。

　　在USM Corp V. Marson Fastener Corp案中，原告USM公司对其商业秘密的保护不能说是尽善尽美的，比如，公司禁止员工未经允许携带物件出厂，但是保安人员并不经常检察员工的公文包和饭盒。主张商业秘密保护的机械产品和工厂的其他设备摆放在一起，也没有采取其他措施限制员工接触该产品。机械图纸等也未标识秘密字样。与员工的保密协议也没有对要求保密的内容进行准确的定义和描述，等等。

　　但是法院仍然认为原告尽到了合理的保密义务。理由是：

　　尽管保密协议内没有将特定的信息命名为商业秘密，但是法院发现协议的条款涵盖了制造工艺里的所有秘密信息，这样的协议至少能让雇员意识到其工作内容涉及到商业秘密。

　　被告的获取手段起了很大的作用。法院发现，在被告通过引诱USM公司雇员泄密和得到详细加工图纸以前，被告仿制原告包涵商业秘密的机械设备的行为一直没有获得成功。正是其不正当获取商业秘密的行为，证明了原告保密措施的合理性。法院认为被告的行为与原告的保密措施是否合理有密切的关系。

　　法院指出，保密措施需要的是最佳而不是最多。超过了一个最佳的合理范围，直接或间接的保密成本就会超过值得保密的商业秘密本身的价值。

　　由此，可见对于权利人的保密措施而言，除了秘密信息的持有人需要尽可能的采取可能的保密措施对商业秘密进行管理以外，我们还应该注意雇员和一般人员应该尽到的合理注意义务。在商业秘密法领域，不论对于权利性质如何争论，公平和正义永远是其不能忽视的立足点。在要求权利人采取保密措施的同时，也要强调雇员本身的职业道德和操守。

　　二、判断保密措施合理与否的参考因素

　　虽然，保密措施是否合理必须依赖案件的具体事实进行判断，但是，由于权利人可采取的保密措施的有限性，对于保密措施是否合理，笔者认为可以借鉴美国案例的做法，将下列因素作为具体案件的参考。如

　　1、是否有明确的合同限制信息的披露；
　　2、用来防止未授权第三方获取信息而采取的保密措施的性质和程度；
　　3、信息披露的情况，从中可知未经权利人允许，未来的在披露是被禁止的；
　　4、信息处在公共领域的程度或者第三方通过专利方面的信息，公开市场是否能“轻易获取”。

　　也可以看原告是否：

　　1、要求雇员签订保密协议或通过其他方式告知信息的秘密性；
　　2、对重要的生产区域或者文件标识警告标志或者其他提示注意的符号；
　　3、对外来访客的参观访问采取一定措施，如：要求签订保密协议，禁止对厂房或重要生产流程的参观；
　　4、对商业秘密进行分割，这样，某一步骤或者某一个人的泄密不会导致商业秘密整体的泄露。
　　5、对原材料的名称进行处理，撕毁名称或者以代码标识。

　　当然，需要注意的是，不论原告在诉讼之前采取了多少的保密措施，是上面所列参考因素的全部还是仅仅是以上的一种或几种，判断商业秘密的保密措施是否合理，仍然需要根据具体的案情个案分析。

　　三、合理保密措施的证明

　　具体到诉讼过程中，原告可以提出下面的证据来证明其采取的保密措施是合理的：

　　（一）保密措施合理性的直接证据

　　1、被告的不正当获取行为--保密措施的合理性问题与不正当获取行为之间成正比关系

　　被告采取不正当的手段获取原告的商业秘密，本身就足以说明他通过正当方式无法获得商业秘密，足以说明原告的保密措施是合理的。从另一个角度来说，被告的手段越不正当，原告的保密措施就越完备。Electro-Craft Corporation V. Controlled Motion案中，法院就是从这样一个事实中认定原告的保密措施是合理的，即：在采用诱骗、收买的方式得到原告的机械图纸和前雇员之前，被告未能成功仿制出原告的机械设备。

　　2、商业秘密信息足够的秘密性

　　如果该信息的价值和保密性非常明显，那么商业秘密持有人采取具体保密措施这一证据也许就不必要了。显然，如果一个秘密信息知道的人非常的少，几乎无法从外界通过正当手段获取，足够的秘密性本身就是保密措施合理的说明。

　　（二）保密措施合理性的间接证据--当事人之间的信任关系

　　需要特别注意的是原被告之间的关系对于保密措施的影响。这种特殊关系是保密措施证明过程中一个很重要的间接证据。显然，当人们越信任一个人的时候，越不设防。那么，秘密信息的对象也负有不滥用这种信任的义务，违背保密关系。（商业秘密法）中一个毋庸置疑的趋势是在经济活动中认可和贯彻较高的商业道德准则。当事人之间的关系越亲密，法律对保密措施的要求就越少。

　　Elm City Cheese Company V. Mark Federico一案中就是信任关系对保密措施合理与否影响的一个实例。案中，原告Mark Federico曾经是Elm奶酪公司的副董事长和会计师。在任职于Elm公司的同时，Mark Federico也创办了自己的奶酪公司，采用与Elm公司同样的生产工艺，使用同样的奶源制造奶酪，并且销售给原告的客户。本案的特点在于，原告几乎未采取传统的保密措施来保护自己的商业秘密，于是，法院着重分析了原被告之间特殊的关系，认定被告存在保密义务。基于Federico和Weinstein之间持续数年之久的亲密关系，Elm公司有理由相信Federico不会侵占它的奶酪生产工艺和其他方面的商业秘密，因而，尽管Elm公司没有对Federico通过进一步的措施去保护其拥有的商业秘密，它仍然符合“根据具体情况采取合理保障措施”的要求。原被告之间的关系产生默示的保密合同。