二次创作的视频是否构成合理使用？

近年随着自媒体产业的发展，社会泛娱乐化程度的提高，我国越来越多的“网络红人”通过互联网平台上传其原创的评论性视频或是戏仿视频。然而，自2006年《一个馒头引发的血案》开始，二次创作的视频产生的权利纷争就不断出现。目前，我国尚未有关于二次创作的视频适用合理使用规则的指导性案例，因而对于二次创作的视频的法律问题值得我们进行探索与研究。

近日美国网络红人马特·霍斯（Matt Hosseinzadeh）因原创视频被他人进行二次创作而提起诉讼，最终法院认为被告二次创作的视频构成合理使用。据了解，霍斯在YouTube上传了其原创的视频“大胆的男人vs跑酷的女孩”，讲述一个大胆的男人以各种方式追逐跑酷少女并成功追求到该女子的故事，获得了一千万余次的点击量。此后，伊桑·克莱因与希拉·克莱因夫妇发布了名为“大人，大胆的人，美人”的视频，克莱因以其独特的方式对原告霍斯的视频进行使用，即播放一段原告视频中的一部分，然后在中间插入了评论，再播放一部分，再进行评论。被告长达14分钟的视频几乎涵盖了原告的整个原创视频，对该视频的使用篇幅达到70%以上，并且原告视频中的重要桥段及对话都出现在了被告的视频中。霍斯向美国纽约州南区法院提起诉讼，称被告克莱因侵犯其版权，并且其在视频中所发表的批评性评论构成诽谤。未经版权人同意大量使用他人的短视频是否构成侵权，这种大幅度、大批量的使用是否属于合理使用是该案关注的焦点。

转化使用成为核心要素

与我国对于版权限制所做的封闭式立法模式不同，美国《1976年版权法案》首次将合理使用作为版权侵权行为的肯定性辩护列入成文法案，通过四要素分析判断是否构成合理使用也逐渐为美国司法实践所接受。四要素包括：“使用的目的和性质，受版权保护的作品性质，使用作品的数量和程度，对受版权保护的作品潜在市场的影响。”封闭式立法对于版权限制的情形所做的穷尽式列举，难以适应随着社会发展而出现的新情形。相对而言，以美国为代表的因素式立法，能充分发挥其制度优势，契合社会发展的需要，为越来越多的国家所采纳与接受。

美国版权法确定的判断合理使用的核心要素是：“使用的目的和性质”和“对受版权保护的作品潜在市场的影响”。此处“使用的目的与性质”并不是指“营利性”，也就是说使用是否基于营利性的目的不直接影响合理使用的认定，但如果使用的目的是为了搭便车，为了沾取他人智力创作的利益，当然会被排除合理使用的适用。正如2015年美国发生的艾杰公司诉DLT版权侵权案，法院认定“3C”是对电视连续剧“三人行（Three’s Company）”的合理使用，即“3C”将“三人行”中的情节内容、角色、场景等作为其批评原作品肤浅与轻浮的工具。“3C”只是使用了“三人行”的“原材料”去创造“新的信息”“新的具有美学意义的内容”“新的理解和见地”。该案中，被告在视频中嘲笑原告的跑酷能力，讽刺原告“认为他自己是一个跑酷专家。”被告在视频中对原告所拍摄的“大胆的男人”从一个场地迅速移动到另一场地的桥段进行评论，认为这是一种不切实际的表述。可见，被告对于原告的视频是基于批评、评论目的的使用，也创造了新的信息、新的美学内容，符合合理使用的立法宗旨。

使用尚未影响潜在市场

使用是否会造成对受版权保护作品潜在市场的实质性替代，也是判定合理使用的核心要素。在衡量这一要素时，问题的关键并不在于被诉侵权的作品是否抑制甚至破坏原作品或其衍生品的市场，而是这种二次使用是否会篡夺原作品的市场，被诉侵权作品是否成为了受版权保护作品的市场替代品。批判性的模仿可以合法地损害版权作品的市场，例如一个致命的模仿，尤其是那些严厉、尖刻的戏剧评论，可能会使整个原创作品的名声毁于一旦，但其只要不是产生了市场替代品，就不会产生版权法中所认定的“损害”。

该案中，被告克莱因的使用是通过剪辑原告的视频并在每个部分增加自己的批评、评论而实现的，因此原告视频的完整性、连贯性已不复存在，其想要表达的思想感情已不再完整，观看被告视频并不能取代观众对于原告视频的需求。因此，被告的视频并不能作为原告视频的市场替代品从而篡夺原作品的市场。即便相关公众在观看被告的视频后，对原告视频的评价降低，最终导致原告视频的点击量下降，也不是基于被告视频的替代性作用，而是原告视频自身的内容不被观众所认可。故而被告构成对原告视频的转化性使用。

使用数量不是决定要素

使用的数量与程度是判断是否构成合理使用的要素之一。这要求法院不仅要考虑使用的数量，更要考量使用部分在整个受版权保护作品中的重要性程度。我们可以接受的复制程度，应当随着使用的目的和性质而变化。克莱因的评论视频几乎使用了原告霍斯的整个视频，其使用的数量多、程度高看似无可争议，似乎可以成为排除合理使用制度适用的依据。但这陷入了对数量要素的理解误区。使用的数量程度要素之所以被确立，旨在督促使用人在受版权保护作品的基础上进行独立创作。如果使用者将其使用的作品作为其独创作品的全部或主要部分内容，则其只需投入极少的智力劳动，便可以轻易地搭便车。此时即便其满足合理使用的其他要素，也很难再落入合理使用的范畴。此案中，原告的视频仅有3分钟的长度，而被告视频长达14分钟，原告的视频仅占被告视频很小一部分。不管原告视频是否被全部使用，被告原创的批评、评论占据了大部分的内容，不存在明显的搭便车之嫌。

此外，在美国司法实践中，早已不将使用的数量与程度作为独立的考量因素。早年，美国就已通过判例推翻了“全盘式的复制可以推定排除合理使用规则的适用”这一说法。尤其对于转化性使用行为，该因素不产生任何影响。如2003年阿比林音乐公司诉索尼音乐公司案件中， 法院认为，评论或戏仿必须要使用足够多的原创材料才能传递出其想要传递的信息。不使用真实作品进行选取与剪辑，评论和批评将失去上下文之间的连贯性与真实性。因此，此案中，被告为了完成转化性地批评、评论所进行的使用，其使用目的、程度、数量等都是合理的。可见，即便大量的原告作品被复制了，但这些复制对于作出批评、评论而言是必要的。因此，综合上述要素，克莱因对于霍斯使用视频的行为构成合理使用，不构成版权侵权。
　　
近年，使用他人原创视频进行二次创作的视频大量地出现在公众视野中，相关的权利纠纷也越来越多。基于我国著作权法中对于合理使用情形所作出的穷尽式列举，二次创作的视频往往难以被法院承认其合法性。然而，过分限制评论性视频或是戏仿视频的创作不利于社会文化的蓬勃发展。同时，如果不加限制的对著作权法第二十二条的兜底条款进行扩大解释，又会对著作权人的利益造成巨大损害。实践中，参照克莱因一案，利用四要素对使用行为进行剖析，尤其是在使用的数量程度要素以及对潜在市场影响的要素判断上借鉴其经验，将有助于我们以更加合理、科学的标准对使用行为进行判断，从而实现合理使用应有的制度价值。