聚合盗链行为的实现原理与法律规制（二）

作者单位：腾讯公司

三、链接、深层链接与聚合盗链的区别

关于聚合盗链行为的理论探讨和司法裁判中，有观点认为聚合盗链行为属于链接或者深层链接。这种观点未能充分认识聚合盗链行为的实现原理，未能准确理解链接、深层链接的含义，因而未能准确区分聚合盗链与链接、深层链接的的区别。因此，有必要先理清链接、深层链接这两个术语的含义（尤其是深层链接的含义），并在此基础上，结合聚合盗链行为的实现原理进行对比、分析。

（一）、链接[1]

1、什么是链接？链接也称超链接，是指从一个网页指向一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件、甚至是应用程序。当浏览者单击已经链接的文字或图片后,链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行。

2、链接分为外部链接（外链），内部链接（内链）和锚点链接三种类型。[2]外部链接指从本网站页面指向其它网站网页的链接方式，如搜索链接，友情链接，网址导航。内部链接指从网站某一页面指向本网站另一网页的链接方式，为了引导用户浏览本网站的其它网页，网站一般会在网页的周边或底部建立指向本网站其它网页的链接，这种链接方式就属于内部链接。锚点链接，是指从网页的某一位置指向同一网页内的其它位置，锚点链接一般用在内容庞大繁杂，需要分较多屏幕展示的网页，以帮助用户准确到达同一网页中的某个位置，例如，在华律网提供刑法全文的网页中（www.66law.cn/tiaoli/9.aspx），该网页针对刑法的章节目录设置了相应的锚点链接，点击“分则第二章：危害公共安全罪”的锚点，则会跳转到该网页中刑法分则第二章危害公共安全罪具体条文的位置。

3、行业对链接的设置和应用有统一的规范，将鼠标指针移动到链接上时，鼠标指针就会变成一只手的形状，链接文字下方出现一条下划线，这时候用鼠标左键单击，就会跳转到这个链接的目标地址。根据w3cshcool的html教程的介绍[3]，链接的标签为<a>[4]，基本代码形式为：<a href="网址">文字内容</a>，比如链接代码为 <a href="//www.w3cschool.cn/">VisitW3CSchool</a> ，该代码的功能就是点击“Visit W3CSchool”字样跳转到www.w3cschool.cn的网页。链接的基本逻辑是“由A链接指向B目标”，动态的表现就是点击A链接，实现跳转到B目标的过程，这个B目标，可以是一个网站首页（如www.abc.com)，可以是一个网站的次级页面(如www.abc.com/123.html），也可以是一个网站页面中的某个文件（如www.abc.com/123.jpg的图片）。

（二）、深层链接

行业中的深层链接，可以参阅维基百科中关于deep linking[5]的定义，即在万维网的环境中，深层链接是指链接到网站中可公开检索[6]的具体内容（例如，“http://example.com/path/page”），而非链接到网站首页（例如“http://example.com/”）的超链接方式。具体而言，深层链接是超链接的一种方式，包括链接到网页次级页面、网页中某个具体文件的链接方式，但不包括链接到网站首页的链接方式（如网址导航、友情链接）。随着移动互联网的发展，出现了移动端深层链接的应用，英文名称为Mobile deep linking[7]。根据维基百科的定义，移动端深层链接，指在APP的背景下，使用统一资源标识符（URI），由其链接到APP内的特定位置，而不是简单地启动APP。深层链接建立在URL的基础上，移动端深层链接则建立在URI的基础上，两者的实现原理有较大区别。移动端深层链接当前还处在不断探索当中，目前只有少数存在相互合作（接入代码）的APP之间可以实现，比如通过“滴滴出行”APP乘坐出租车后使用微信支付的方式支付乘车费用，可以直接从“滴滴出行”APP页面直接链接到“微信支付”的页面，而不需要启动“微信”APP，再从“微信”APP主页面一步一步进入“微信支付”的页面。当前移动端深层链接的实现方式，会从当前APP页面完全跳转进入另一个APP的页面，目的是使用另一个APP具体页面中的某个或某些功能，一般不存在著作权侵权或不正当竞争的问题。目前国内司法实践中涉及的深层链接的案例，都是万维网环境中的深层链接,而没有移动端深层链接的案例。

法律界所说的深层链接，指不指向网站首页，而是指向网站构架中更为深层次的网页（“次级网页”）或媒体格式文件的链接则被称为“深层链接”或“深度链接”。[8]法律界的深层链接，是部分法律人士提出的一种说法，目前在国内学理讨论中被广泛使用，在有些司法判决、指导意见中也被使用。也有部分法官认为“深层链接”不是一个严格的法律术语，不应当在司法判决、指导意见等正式法律文件中使用“深层链接”的术语。笔者认为，法律界使用的“深层链接”概念应当与行业中的“深层链接”保持一致，即维基百科中定义的“深层链接”，它是超链接的一种方式，而不应在行业的“深层链接”定义之外再创设一个法律的“深层链接”概念。

与行业中的深层链接相比，法律界对深层链接的定义比行业中的深层链接少了两个限定语：“在万维网环境中”和“可公开检索”，这导致法律界深层链接的范畴大于行业中深层链接的范畴。在实际应用这个概念界定相关行为时，法律界未能准确理解“超链接”的含义，经常把不是通过超链接实现的行为（如在网页中嵌入来源于第三方网站的多媒体），归入到深层链接中，出现了“深层链接”的范畴大于“链接”范畴的认识。众所周知，按照语言的组织逻辑，如果在一个名词前面加上定语，新组合的名词范畴会比原名词小，比如在“人”这个名词加上“中国”的定语，则组合出来的“中国人”这个词的范畴会比“人”的范畴小。就“链接”和“深层链接”两个概念而言，按照行业对深层链接的定义，深层链接是链接的一种方式，范畴小于链接的范畴，符合这个语言逻辑；而按照法律界的理解，深层链接的范畴反而大于链接，这是明显不合理的。具体来说，对于通过网页无法实现而通过其它技术进行“链接”、对无法公开检索的内容进行“链接”、在网页中嵌入图片或多媒体等行为，在行业中不属于链接或深层链接，而按照法律界的理解，也属于深层链接。法律界对深层链接的理解，包括三个层面：a、链接到网站次级页面的网页地址；b、链接到网站网页中的具体媒体文件；c、通过破解技术措施，对被链网站服务器中的视频文件地址进行深层链接，即认为聚合盗链行为属于破解技术措施加深层链接。以下，笔者结合行业中的情况，对法律界这三种理解逐一进行分析。

a、链接到网站次级页面的链接方式，比如链接到www.abc.com/123.html的网页，法律界对深层链接的这种理解与行业的深层链接概念相符。在互联网发展早期，网站的广告主要发布在网站首页，链接到他人网站主页的方式被认为是合法的链接方式，如果设链网站绕过被链网站发布广告的网站主页，而直接链接到被链网站的次级页面，则可能引发法律纠纷。在美国Ticketmaster v. Microsoft案件中，被告Microsoft因为在Seattle.sidewalk.com网站制作文字链接，绕过原告Ticketmaster的首页而直接到其订票系统所在的页面进行订票的行为被Ticketmaster起诉，双方于1999年2月达成和解，原告同意被告网站链接到其首页，而不允许进行深层链接。随着搜索引擎的发展，通过搜索链接直接进入网站具体网页大大提升用户检索并获取信息的便利程度，再加上网站经营者也开始在网站次级页面发布广告，链接并跳转到他人网站次级页面的链接方式（如搜索链接）逐渐被接受，与链接到他人网站首页的链接方式（如网址导航、友情链接）一并成为行业中链接的常态。

b、链接到网站网页中具体内容的链接方式，即链接到第三方网站网页页面中具体文档、图片或视频等文件（以下统一称为“内容”），这些文件地址可以相应地表示为www.abc.com/123.doc、www.abc.com/123.mpg或www.abc.com/123.mp4。法律界对深层链接的这种界定与行业中的深层链接的概念基本吻合，但在实际应用这个概念界定相关行为时经常发生错位，往往将“在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件”的行为错误地理解为“通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件”的行为。[9]深层链接是超链接的一种方式，通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件，点击链接地址后，链接目标将显示在浏览器上，并且根据目标的类型来打开或运行。[10]而在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件，则会在当前网页的相应界面中直接展示来源于第三方网站的内容。

打个比方，甲是A公司的员工，在A公司所在的A大厦10楼的020号工位办公。乙是B公司的员工，负责与A公司具体的业务联络。因为某个重要业务，乙的上级丙需要和A公司的甲当面沟通。乙带领丙，可以到A公司一楼前台找甲，可以绕过前台直接到A大厦10楼找甲，也可以直接到A大厦的10楼020号工位找甲。如果丙很忙，也可以由乙开车接甲来到B公司和丙面谈。在这当中，乙带领丙从B公司到A公司甲的具体工位就相当于链接到第三方网站内容文件的深层链接，乙接甲从A公司到B公司和丙面谈相当于在自己网站中嵌入来源于第三方网站的内容。简单地说，深层链接，是在自己网站设置链接、并跳转到第三方网站内容文件的展示页面；在网页中嵌入第三方网站内容，是将第三方网站内容嵌入自己页面中展示给用户。

在网页中嵌入第三方网站的内容文件和深层链接方式链接到第三方网站的内容文件存在以下几点区别：（1）、从实施主体的主观意图看，深层链接目的是提供进入第三方网站内容文件展示页面的途径；而在网页中嵌入第三方网站内容的行为，目的是在自己的网页界面内完成展示或播放来源于第三方网站内容的过程。（2）从行为的技术原理看[11]，深层链接使用链接标签<a>设置链接地址，并将链接目标指向第三方网站的内容文件，链接代码的基本形式为：<a href="网址">文字</a>，其中的<a>是超链接的标签，href是Hypertext Reference的缩写[12]，中文名为超文本引用，作用是指定超链接目标的URL，href参数后面的值就是链接目标的URL,这个URL可以是网页地址，也可以是内容文件的地址（包括第三方网站的地址）。而在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件的行为，则是使用插入图片的标签<img>、嵌入音频或视频的标签<embed>、<object>来实现，以插入图片为例，其代码的基本形式为<imgsrc=“www.abc.com/123.jpg”>,其中的<img>是插入图片的标签，src是source的简写[13]，意思是“源”，作用是指定插入图片的来源位置，src参数后面的值就是要插入图片的URL，这个URL地址可以是自己网站的图片地址，也可以是第三方网站的图片地址。（3）、从行为实现的结果看，深层链接的行为中，用户点击链接地址，会跳转进入第三方网站的内容文件的展示页面；而在网页中嵌入第三方网站的内容文件，则在当前网页的相应界面直接展示具体内容，而不会进入第三方网站网页或第三方网站的内容展示页面。（4）、从用户获得作品可能性的角度看，在深层链接方式中，设链网站实施的链接行为，使得用户获得进入作品展示页面的途径，但尚不具备获得作品的可能性，只有跳转进入第三方网站内容展示页面，才能接触、获得作品；而在网页中嵌入第三方网站内容的方式，用户可以在“设链”网站的网页界面中接触、获得作品的内容。（5）、从用户体验的角度看，嵌入第三方网站内容的方式优于深层链接的方式。因为用户不需要一一点击链接地址，即可立即观看图片或多媒体，这在打开含有多张来源于第三方网站图片的网页时效果更为明显。（6）、从商业角度看，通过深层链接的方式打开来自第三方网站的内容文件，用户会进入图片展示或多媒体播放的页面，看不到设链网站链接地址以外的广告，对设链网站而言商业利益不大，可以说是“损人不利己”。而通过在网页插入图片或者嵌入多媒体的方式，可以在自己网页展示或播放第三方网站内容的同时（嵌入视频的行为，还可以通过修改网页源代码的方式屏蔽视频的片头广告），在内容展示界面以外的页面展示自己的广告，获得相应的商业利益，可以说是“损人利己”。
对于链接（包括深层链接）服务，最主要的盈利模式有两种，一种是流量导流，一种是竞价排名。流量导流主要是针对特定对象进行链接的网站（如网址导航，搜索网站搜索结果周边的推广链接），根据展示位置或跳转次数从链接目标获得收入。竞价排名，主要是提供搜索引擎服务的网站，根据链接目标支付的对价，将其链接结果在海量的检索结果中靠前展示，以获得更多被点击、浏览的机会。通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件，由于链接目标都是特定的对像，不存在链接目标相互之间进行竞价排名的情况。同时，深层链接的方式只链接到第三方网页的内容展示页面，未完整展示第三方网站的页面广告，第三方网站也不愿意向设链网站支付流量导流的对价。基于商业利益和用户体验的考虑，未取得图片或多媒体文件版权的网站，往往不愿意使用深层链接的方式链接到第三方网站的内容文件，而是采取插入图片或嵌入多媒体的方式，在自己网页界面内直接展现来源于第三方网站的内容，同时在自己页面周边展示广告。但法律界并不能准确理解这两种方式的实现原理及区别，在法律实践中很容易将“在网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件”的行为错误地理解为“通过深层链接方式链接到第三方网站的内容文件”的行为，进而错误地把在自己网站网页中嵌入来源于第三方网站的内容文件的行为认定属于深层链接。

未经第三方网站同意，在自己网站网页嵌入第三方网站的内容文件的行为，在行业中称为“盗链”。[14]盗链是指服务提供商自己不提供服务的内容，通过技术手段绕过其它有利益的最终用户界面（如广告），直接在自己的网站上向最终用户提供其它服务提供商的服务内容文件。常见的盗链有以下几种：图片盗链、音频盗链、视频盗链、文件盗链。盗链的实现原理是利用浏览器浏览网页的机制，获得网页中的第三方内容文件的URL地址，然后在自己网页中嵌入该URL地址实现的。通过浏览器浏览网页，被浏览的页面并不是一次全部传送到客户端的。如果用户请求的是一个带有许多图片和其它信息的页面，那么最先的一个HTTP 请求被传送回来的是这个页面的HTML文本，客户端浏览器对这段文本解释执行后，发现其中还有其它文件，客户端浏览器会再发送一条或者更多HTTP请求，当这些请求被处理后其它文件才被传送到客户端，然后浏览器将这些文件放到页面的正确位置。一个完整的页面要经过发送多条HTTP 请求才能够被完整地显示。基于这样的机制，盗链就成为可能，服务提供商完全可以在自己的页面中嵌入别人的链接，显示在自己的页面上，以达到盗链的目的。[15]简单地说，盗链是钻了HTTP协议的空子（不需要破解技术措施）。

需要进一步说明的是，在网页中嵌入视频内容的URL形式和插入图片有所不同。在网页中插入图片，src参数后的值是图片来源的URL地址。在网页中嵌入视频内容，src参数后的值并不是视频文件地址（绝对地址），而是通过嵌入包含播放程序的flash地址（相对地址）来实现。网站提供视频服务，一般会采取相应的技术保护措施，不会在网页中直接提供视频文件的URL地址，而是设置包含了播放控制程序的flash地址。在网页中嵌入来源于第三方网站的视频，因为无法通过一般途径检索到视频文件的URL地址，而只能通过嵌入flash地址的方式来实现。

3、通过破解视频网站的技术措施，对视频网站服务器中的视频文件地址进行深层链接，认为聚合盗链属于破解技术措施加深度链接。聚合盗链行为，存在破解技术措施的行为目前没有争议，但除了破解技术措施的情节，视频聚合软件未经合法授权，在其软件界面内提供视频播放或下载的行为属于深层链接，还是提供作品的行为存在极大的争议。以北京地区法院审理的视频聚合软件的案件为例：2015年下半年，北京知识产权法院在快乐阳光起诉兔子视频一案中，认为服务器标准是认定信息网络传播行为的唯一标准，认定兔子视频实施的行为属于深层链接，不构成直接侵权；同时认定兔子视频未尽到合理注意义务，判决承担间接侵权责任。 2016年上半年，北京海淀法院在腾讯公司起诉快看影视的案件中，北京朝阳法院在乐视公司起诉电视猫的案件中，分别认定两款视频聚合软件实施的行为属于提供作品的行为，构成直接侵权。2016年11月，北京知识产权法院在腾讯公司与快看影视二审案件中，认定快看影视实施的行为属于深层链接，并撤销了北京海淀法院认定提供作品行为、构成直接侵权的一审判决。此后，在2017年3月底，北京朝阳法院在“朝阳知产”公众号发表《视频聚合平台运行模式在著作权法规制下的司法认定》的调研文章，在调查视频聚合软件链接视频网站不允许直接访问的服务器及URL地址（绝对地址）的基础上，得出聚合盗链行为属于提供作品的行为，构成直接侵权的结论。

当前对聚合盗链行为的定性不一致，主要原因在于对聚合盗链行为的实现原理、深层链接的含义这两个关键问题认识不一。如果以法律界使用的深层链接用语进行判断，可能得出聚合盗链属于深层链接的结论；如果以行业中的深层链接定义进行判断，则聚合盗链不属于深层链接。笔者不赞同依据法律界的深层链接的含义，对聚合盗链行为进行判断的做法，法律界所说的深层链接，不是一个严格的法律术语，内涵和外延也不明确，与行业中的深层链接定义也存在很大区别。在互联网技术不断更新的情况下，如果不能准确理解新技术的原理，法律界可能会把行业不认为是深层链接的行为纳入到深层链接的范畴，造成法律适用与行业实际情况相脱节的情况。如有些学者阐述：以“深层链接”为基础的网络技术和商业模式也在更新，出现了“聚合”服务，如视频聚合、音乐聚合和新闻聚合等。所谓“聚合”，是指对在他人网站服务器中存储和传播的大量作品提供以作品名称形式出现的“深层链接”，并进行分类和排序。用户在点击作品名称（背后是“深层链接”）后，通常在不脱离设链网页的情况下就可欣赏被链作品。[16]这种说法中提到的“深层链接”和“视频聚合”，都和行业中的深层链接、视频聚合软件的实际情况不符。行业中的深层链接在实现原理、展现形式，与行业中视频聚合软件实施的行为存在明显的区别，不可能由于“深层链接”的技术发展出现“视频聚合”的新行为。

即使以法律界理解的深层链接，与聚合盗链行为进行对比，两者也存在差异。法律界理解的深层链接有一个共同的特征：如果被链网站无法展示或播放某个作品，那么设链网站也无法通过深层链接继续展示或者播放该作品。但在聚合盗链的行为中，即使“被链”的视频网站由于版权到期等原因不再提供视频播放服务，视频聚合软件仍然可以通过聚合盗链技术盗链该视频网站，继续提供该视频的播放。比如，在腾讯公司申请鉴定机构对快看影视通过聚合盗链播放《宫锁连城》的鉴定中，PPTV网站由于版权到期原因不再提供《宫锁连城》正片的播放，《宫锁连城》在PPTV网站上可供观看的视频仅有预告和花絮，并无该影视完整剧集的播放内容。但通过快看影视客户端仍然可以观看《宫锁连城》正片的完整聚集内容，播放来源显示为PPTV，通过数据抓包软件显示，视频文件来源于PPTV的服务器。[17]由此可见，即使以法律界理解的深层链接作为判断依据，聚合盗链行为也和深层链接存在差异，而依据行业的深层链接含义进行判断，两者的差异则更加明显。

（三）、聚合盗链行为与深层链接的区别

行业中的深层链接，指在万维网的环境中，链接到网页中可公开检索的具体内容，而非链接到网站首页的超链接方式。与行业中的深层链接相比，除了破解技术措施，聚合盗链行为还存在以下几点区别：

（1）、从行为的表现形式看，通过聚合盗链播放来源于第三方网站服务器的视频，与在网页中嵌入来源于第三方网站视频的方式很相似，但实现的技术原理不同。因此，前文所述的深层链接到第三方网站视频，与在网页中嵌入来源于第三方网站视频两种方式的区别，也适用于深层链接和聚合盗链行为两者之间的比较，即深层链接和聚合盗链两者在设链行为主体的主观目的、导致结果、用户体验及获得作品的可能性、可获得的商业利益方面均有所不同。

（2）、深层链接是万维网中常见的技术，而聚合盗链无法在万维网环境中实现，两者在技术实现原理上存在区别。

在网络视频行业中，视频网站一般会通过网页在线观看和客户端观看两种方式提供视频播放服务，以腾讯视频为例，如果用户想观看腾讯视频中的某部电视剧，可以通过www.qq.com中的相关网页在线进行观看，也可以通过下载“腾讯视频”客户端软件进行观看。但视频聚合软件，只能通过客户端软件（包括移动APP及电视盒子、机顶盒中的客户端程序）进行观看，而无法通过网站网页在线观看。以近几年被诉侵权的兔子视频（www.tuzishipin.com）、快看影视（www.kuaikan.com.cn）、电视猫（www.moretv.com.cn）、VST全聚合（www.91vst.com）等视频聚合软件为例，这些视频聚合软件的官方网站均只提供软件的下载途径，但无法像视频网站网页那样提供网页在线观看。原因是聚合盗链的行为只能通过客户端软件实现，无法在网页环境中实现，因此视频聚合软件无法在网页中提供视频内容的在线播放。这也是互联网行业将视频聚合类的产品称为“视频聚合软件”、“视频聚合APP”、“视频聚合平台”，而不称为“视频聚合网站”的原因。

通过网页在线观看和通过客户端观看影视作品，对于用户来说，主要是打开浏览器和打开客户端进行播放的区别，但对于网络视频经营者而言，在代码编辑、功能实现方面均存在区别，通过客户端提供视频播放可以实现的功能比网页在线播放更多。通过网页提供视频在线播放，视频网站经营者需要事先在网页中使用html[18]编辑相应的代码，并通过浏览器（或其插件）展现视频的播放画面，能够实现的功能会受到html功能及浏览器安全策略限制（不能操作不同域名下的内容），不能在html（包括javascript）中实现诸如破解他人视频文件地址的功能。而通过视频客户端提供视频播放服务，是经营者在自己开发的客户端软件编辑相应的代码播放视频的页面，不会受到html功能及浏览器安全策略的限制，可以使用的技术，加入的程序实现的功能更多，包括P2P技术，通过聚合盗链破解视频文件地址等功能。

简而言之，聚合盗链行为无法在万维网环境中实现，而只能通过在自己开发的客户端加入相应的程序模块来实现，而链接和深层链接都是万维网环境中常用的技术，使用的是html的相应标签和参数，因而聚合盗链和深层链接在技术实现方式存在明显区别。

（3）、深层链接设链对象是网页中可公开检索的URL地址，而聚合盗链“设链”的对象是视频网站采取技术措施进行保护、无法公开检索的URL地址。

视频网站往往对其视频文件的地址采取相应的保护措施，在网页中只提供视频flash地址（相对地址，该地址可被公开检索），而视频文件存储在视频CDN服务器上，视频文件地址（绝对地址）只有提供相应的密钥才能获得，通过一般的途径（如搜索引擎）无法检索到。聚合盗链行为通过破解视频网站的加密算法、伪造密钥，获得视频文件地址，“设链”的对象是无法公开检索的视频文件地址，而深层链接设链对象是可公开检索的URL地址，两者存在区别。

综上所述，深层链接是指万维网环境中，链接到网站网页中可公开搜索的具体页面内容的超链接方式。而聚合盗链行为无法在网页环境中实现，“设链”的对象是无法公开检索的视频文件地址，两者存在明显区别，聚合盗链行为不属于深层链接。

（四）、对播放来源于第三方网站视频的两种方式及其案例的定性评析。

由于视频内容作品版权及服务器成本较高，部分经营者没有能力或者不愿支付视频内容运营成本，但仍然希望利用他人的视频内容获取广告或其它利益，通过相应的技术在自己网页或软件界面内直接播放来源于第三方网站的视频作品。目前主要的实现方式有两种：a、在网页中嵌入来源于第三方网站的视频作品；b、通过聚合盗链播放来源于第三方网站服务器的视频作品。[19]涉及这两种播放方式的案件，以往的大多数判决，往往依据涉案视频内容来源于“被链”网站[20]的服务器，认定这两种行为属于链接或深层链接，而未深入了解这两种播放方式背后的技术原理。近年来，已有少数案件开始对这两种行为的技术原理进行相应的分析，并在此基础上进行认定。

1、在网页中嵌入来源于第三方网站的视频作品的案例。如北京奇艺公司（爱奇艺经营者）诉上海幻电公司（bilibili网站经营者）侵害信息网络传播权一案[21]，爱奇艺公司经授权，取得《快乐大本营》2014年度节目的独家信息网络传播权。bilibili网站为弹幕视频网站，注册用户可以将新浪、优酷、腾讯网上的视频投稿到幻电公司网站,供他人观看和评论。具体过程为:用户将该视频所在播放页面的网络地址复制或填写到幻电公司网站的投稿页面,并填写标题、标签等信息,幻电公司网站内部软件根据该地址提取视频在其所在网站的代码。用户亦可直接提供代码。随后,幻电公司网站根据该代码向视频所在网站服务器发送请求,并根据视频所在网站服务器的回复,提取视频文件数据在幻电公司网站的播放器中进行播放。幻电公司网站用户可以对视频内容进行评论。网友观看视频时,可以选择将评论内容在视频播放界面上以弹幕的形式滚动显示,亦可选择将评论在视频播放界面的旁边显示。涉案视频来源为第三方网站乐视网，原被告双方对此均无异议，一、二审法院也均确认了该事实。一审法院认为，幻电公司所提供的服务,从其性质、目的分析,均已经远远超出了传统的类似搜索引擎的链接服务。虽然幻电公司未直接上传涉案作品视频到其服务器,但其对链接服务实施了人工干预,并使其用户具有了在个人选定的时间或地点获得涉案作品的可能性,故应当认定幻电公司实施了提供作品的行为,已侵害权利人对作品所享有的信息网络传播权。二审法院认为，幻电公司通过技术手段为涉案节目的传播提供搜索、链接服务,并不存在将作品置于网络中的行为,未直接提供作品,故不构成作品提供行为,亦不涉及直接侵权责任问题，但这种搜索、链接服务应当负有较高的注意义务，幻电公司未尽到合理注意义务，认定其侵犯了奇艺公司的信息网络传播权，并维持一审判决。

尽管一、二审法院的判决结果相同，但在对被诉行为的法律定性方面截然不同，一审法院认定属于提供作品的直接侵权行为，二审法院认定属于链接服务的间接侵权行为。该判决未阐述bilibili网站用户提供的网络地址的形式和代码，结合该判决描述的实现过程，和乐视网视频播放页面提供的网络地址来看[22]，可以推知被诉行为实现原理为：用户将涉案视频的页面地址投稿到bilibili网站，bilibili网站内部软件根据页面地址提取涉案视频的html地址代码，用户也可以直接提供html地址代码，进而实现在bilibili网站页面播放来源于乐视网的涉案视频。另外，从判决书中“网友观看视频时亦可选择将评论在视频播放界面的旁边显示”、“幻电公司未将公众指引到被链网站观看涉案节目”的描述来看，幻电公司实施的被诉行为，并未跳转进入乐视网视频播放页面，而是在bilibili网站的页面中完整播放了涉案视频。结合被诉行为的实现过程和展现形式，笔者判断被诉行为属于“在bilibili网页中嵌入来自于乐视网的涉案视频”，这种行为在w3cschool的在线教程中使用“嵌入视频”的用语，在行业中一般称为“嵌套播放”。通过深层链接方式链接到第三方网站多媒体和在网页中嵌入来自于第三方网站多媒体之间的区别，笔者在上文介绍“深层链接”一节中已有论述，此处不再赘述。在w3cschool在线教程的“html 视频播放”栏目，该网站举了“优酷解决方案”和“使用超链接”两个应用示例。其中的“优酷解决方案”，教导读者将视频内容上传到优酷网站，然后在自己网页中插入html代码，即可播放视频，实现在自己网页中播放来源于优酷网站视频的功能。“使用超链接”示例，教导读者在网页中设置包含指向媒体文件的超链接，如果用户点击该链接，浏览器会启动"辅助应用程序"，比如 Windows Media Player 来播放这个 AVI格式的视频文件。[23]这两个示例形象地展示了在网页中嵌入来自于第三方网站视频和通过深层链接方式链接到视频文件（包括第三方网站的视频）之间的区别。

本案bilibili网站播放来源于乐视网站的涉案视频，实现方式与上述的“优酷解决方案”应用示例一致，该行为属于“在网页中嵌入来源于第三方网站的视频”，与链接或深层链接存在显著区别，二审判决认定被诉行为属于链接服务的定性值得商榷。对于该行为的定性，应当结合被诉行为的特征，判断其是否属于“置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得”的行为。如是，则应认定为提供作品的行为；如不是，则不属于提供作品的行为，再考察其是否尽到合理注意义务，是否需要承担间接侵权责任。一审法院认定幻电公司所提供的服务，从其性质、目的分析远远超出了链接服务，使其用户具有了在个人选定的时间或地点获得涉案作品的可能性，属于提供作品的行为，笔者赞同一审法院的认定思路及认定结果。

2、通过聚合盗链播放来源于第三方网站服务器的视频作品的案例。如北京朝阳法院审理的北京乐视公司起诉上海千杉公司（视频聚合软件电视猫的经营者）侵害信息网络传播权及不正当竞争一案[24]，乐视公司经授权取得《道士下山》等作品独占专有的信息网络传播权，并在其运营的乐视网及其客户端上，使用其自有的专用播放器播放上述作品。为防止他人未经允许播放存储在其服务器上的涉案视频,乐视公司采取了相应的技术保护措施：1、使用不同服务器存储不同信息。即可直接链接访问视频资源的URL地址与视频资源最终存储的URL地址不同，两个地址分别存储在不同服务器，前一URL地址对应的是公开服务器，用户可通过链接直接访问，后一URL地址用户无法直接访问。视频资源存储的URL地址，包含多个参数，且部分参数值一直变化，参数之一的KEY值由乐视公司加密处理。2、针对用户播放器进行验证，只有使用乐视自有播放器才允许播放。3、对需要付费观看的影视剧，播放前进行收费验证。4、通过ROBOTS协议设定，禁止其他网站对服务器存储的视频文件的抓取和直接访问。上述保护措施均旨在阻止他人对视频资源的抓取和直接访问。电视猫利用数据分析工具，对正常链接访问过程中产生的数据进行解析，生成能够通过乐视公司后台验证的包含特定参数及参数值的绝对URL地址，该地址可获取乐视公司鉴权验证，通过该地址直接访问存储视频资源的服务器，最终使用其自有客户端（播放器）实现视频播放。[25]法院同时查明，涉案影视作品始终储存于乐视公司服务器，千杉公司并未进行任何复制行为，电视猫用户视频播放过程中，直接链接使用乐视公司的作品视频资源。法院经审理后认为，电视猫软件通过数据解析获取绝对URL地址的行为是对可变参数的破解，该行为是一种非法盗取行为，该盗取行为与链接行为存在区别。千杉公司虽未将涉案作品存储在其服务器上，但其行为显然是将他人服务器作为提供视频资源的存储来源，达到了向用户提供视频资源的目的，法院认定千杉公司的行为系作品提供行为，同时认定千杉公司破解技术措施的行为侵犯著作权，违反诚实信用原则构成不正当竞争。

对于聚合盗链行为的定性，该判决在调查视聚合盗链行为实现原理的基础上，区分了聚合盗链行为与链接行为之间的区别，认定聚合盗链行为不属于链接或深层链接。笔者赞同这种认定，聚合盗链行为与深层链接存在明显的区别，不属于深层链接，笔者在前文已有论述，此处不再赘述。在涉及视频聚合软件的案件中，也有法院依据视频文件来源于第三方网站服务器的事实，认定聚合盗链行为属于链接或深层链接的行为，不构成直接侵权，进而分析设链方是否尽到合理注意义务，是否应承担间接侵权责任。笔者认为这种审理思路，没有充分了解聚合盗链行为的实现原理，未能准确理解聚合盗链行为与深层链接的区别，将聚合盗链行为定性为通过破解技术措施设立深层链接的结论值得商榷。对于聚合盗链行为的定性，应当结合被诉行为的特征，判断其是否属于“置于信息网络中，使公众可以在个人选定的时间和地点获得”的行为，下文，笔者将结合聚合盗链行为的特征进一步展开论述。

在网络视频行业中，提供视频播放服务的功能和形式多种多样，在自己网页或者客户端界面内播放来自于第三方网站或其服务器的视频作品，也会有其它不一样的表现形式。比如，有些视频网站为了获得更多的播放数量，超越权利人授权合同约定的使用范围，与第三方网站进行合作，在第三方网站页面或特定栏目直接、完整播放视频作品的内容。又如，在手机厂商内置的视频软件中，由于手机厂商没有采购相应的版权内容，往往通过与购买版权内容的视频网站进行资源库合作的方式，从第三方网站服务器调取作品内容，并在自己软件界面直接、完整进行播放。这些不同表现形式的播放方式，其实现原理基本上能归入到通过嵌入第三方网站播放器地址和通过从第三方网站服务器调取/抓取作品文件两种方式。这两种方式实现的技术原理不同，在功能的表现形式上很相似，但也有所区别。嵌入第三方网站播放器地址的方式，如果第三方网站不再提供视频内容的播放，则当前网页或界面也无法提供播放。而通过从第三方网站服务器调取作品文件的行为，如果第三方网站不再提供视频内容播放，但没有从服务器删除视频文件，当前网页或界面仍然可以完整进行播放。 


注释： 

[1]详见百度百科中关于“链接”的介绍。http://baike.baidu.com/item/%E9%93%BE%E6%8E%A5
[2]外部链接和内部链接的划分在互联网行业具有很重要的意义，合理地设置外部链接和内部链接，可以有效增加网站的权重，提升搜索引擎排名，增加网站被访问的机会。这种链接分类方式对判断法律责任的意义不大，此处对链接分类的介绍主要是让读者对链接有更清晰的认识。
[3] w3cschool.cn注册并建站于2009年8月，是国内最早以w3c标准为教程材料的的技术在线教程类网站之一。根据百度百科的介绍，W3CSchool 是 W3C（即万维网联盟）中国社区成员，致力于推广 W3C 标准技术。本文在介绍行业的相关术语，多处引用了W3CSchool在线教程的内容，详见脚注。
[4]详见W3Cschool在线教程的“HTML链接”栏，http://www.w3cschool.cn/html/html-links.html
[5]维基百科中关于Deep linking的定义为：In the context of the World Wide Web, deep linking is the use of ahyperlink that links to a specific, generally searchable or indexed, piece ofweb content on a website (e.g., "http://example.com/path/page"),rather than the website's home page (e.g., "http://example.com/").
[6] generally searchable orindexed的中文直译应为“通过一般途径可以搜索和索引的”，根据中文的表达习惯，此处意译为“可公开检索”。以下对”generally searchable or indexed,”均采用意译“可公开检索”。
[7]维基百科关于移动端深层链接的定义为：In the context of mobileapps, deep linking consists of using a uniform resource identifier (URI) thatlinks to a specific location within a mobile app rather than simply launchingthe app。 详见https://en.wikipedia.org/wiki/Mobile_deep_linking
[8]《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》 王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
[9]通常情况下，链接目标会在当前框架或窗口中打开，但通过<a>标签的target 属性，也可以在指定的框架或窗口中打开。创建新窗口是target属性最常见的用法，也可以通过指定框架在当前页面展示被链接页面，由于用户体验、商业利益等原因，很少使用这种方式展示第三方网站图片或多媒体。笔者将“在网页中嵌入来源于第三方网站内容文件”的行为，与维基百科、百度百科、w3cschool在线教程对“链接”的介绍和维基百科、百度百科关于“深度链接”的介绍进行对比，得出的结论是这种行为均不能归类到上述在线教程、百科类网站对链接或深层链接的定义中。
[10]参见维基百科关于超链接的介绍：当用户触发超链接时（例如，用鼠标左键按下超链接），浏览器将会显示出链接的目标。万一，目标并非HTML文件时，将依其文件格式以及浏览器自身之插件而引导外部程序以打开文件。 https://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E8%B6%85%E9%80%A3%E7%B5%90
[11]此处关于两种行为技术原理的比较，主要参考了W3Cschool在线教程关于设置链接、插入图片、嵌入音频和视频的相关介绍，具体包括：
“HTML 链接”，http://www.w3cschool.cn/html/html-links.html
“HTML 图像”，http://www.w3cschool.cn/html/html-images.html；
“HTML 音频”，http://www.w3cschool.cn/html/html-sounds.html；
“HTML 视频播放”，http://www.w3cschool.cn/html/html-videos.html
[12]详见百度百科关于href的介绍，http://baike.baidu.com/item/href
[13]详见百度百科关于src的介绍，http://baike.baidu.com/item/src
[14]参见《反盗链技术研究》，郑绍辉、周明天，《计算机时代》2008年第1期，第58页；或百度百科关于“盗链”的介绍，http://baike.baidu.com/item/%E7%9B%97%E9%93%BE 。
[15]这种盗链是利用了浏览器浏览网页的机制，获取嵌入在第三方网页中，可以被公开检索的图片、音频、视频等文件的URL地址，其中，嵌入的视频文件URL地址是播放器地址（相对地址）。这点和视频聚合软件实施的聚合盗链有所不同，聚合盗链是通过破解视频网站的技术措施，获取视频网站通过密钥进行保护的、外部无法公开检索的视频文件地址（绝对地址）。
[16]《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》 王迁 2016年10月21日发表于“华政法学”公众号
[17]参见：北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心京网协鉴定中心[2016]计鉴字第26号司法鉴定意见书。
[18] HTML，即超文本标记语言，英文全称为HyperText Markup Language，是一种用于创建网页的标准标记语言。
[19]行业中还出现过在自己网页页面中嵌入第三方网站视频播放网页页面的方式，除了视频播放界面，还包括了被嵌网页的顶部信息、底部信息、周边广告、用户评论等内容，有人称这种方式为“加框链接”。这种方式无法给嵌入主体带来有效的收益，目前使用这种方式的网站经营者很少，司法实践中的案例也很少。由于没有相应的技术分析或鉴定报告，本文对这种方式暂不作分析和评论。
[20]与深层链接的术语在法律界广泛使用相对应，被链网站的术语在法律界也被广泛使用，泛指在服务器中储存了视频文件并提供播放的视频网站。笔者认为，只有在行业所理解的深层链接中，作为链接目标的视频网站才能称为被链网站；在网页中嵌入视频播放的方式，储存了视频文件的视频网站应称为被嵌网站；在聚合盗链行为中，储存了视频文件的视频网站应称为被盗链网站。以下，在简称储存了视频文件的视频网站时，如属于被嵌套或被盗链的情形，笔者加双引号，使用“被链”网站的用语。
[21]详见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第213号判决书，裁判文书来源：知产宝。
[22]笔者作此文时，乐视网已经没有提供涉案视频的播放，目前无法核实乐视网播放涉案视频页面提供的具体网络地址。笔者以乐视网播放另一档综艺节目《奔跑吧》20170505的页面（http://zongyi.le.com/izt/bpb/index.html#vid=29222549）为例，考察乐视网播放视频页面提供的三个网络地址分别为：html地址、flash地址、页面地址（这三个地址分别对应笔者在本文图一中介绍的bilibili播放页面提供的URL2之html地址、URL2之flash地址、URL1视频地址），并假定乐视网页面目前提供的网络地址形式和该案原告取证时一样。
[23]参见w3cschool在线教程的“hrml视频播放”栏目，http://www.w3cschool.cn/html/html-videos.html
[24]详见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第44290号判决书，案例来源：知产宝
[25]从法院调查的行为原理来看，乐视采取的技术措施、电视猫采取的破解技术措施，与笔者结合电视猫盗链腾讯视频、快看影视盗链PPT V两份鉴定报告所分析的聚合盗链行为原理基本一致：即视频网站往往采取相应的技术措施保护其视频文件，将其文件储存在外部无法直接访问的服务器中，并采取相应的加密措施。视频聚合软件通过破解视频网站的加密措施，解析、获得视频文件的绝对URL地址，进而在自己的客户端软件界面播放视频内容。