信息网络传播行为的认定标准

　　我国在2001年修订著作权法时，提出了“信息网络传播权”的概念，但业界对于何为信息网络传播行为，却有很大的争议。笔者认为，信息网络传播行为的认定标准应该是“使公众可在线访问”，而非服务器标准的“将作品存储于服务器且使公众可在线访问”。同时，近年来著作权纠纷案件中涉及到的“提供包含规避技术保护措施的链接”，是一种侵犯信息网络传播行为，侵犯了信息网络传播权。

　　确定信息网络传播的判断标准

　　何为信息网络传播行为？回答这个问题首先要了解什么是著作权法上的传播。从各国著作权法的规定来看，传播就是使公众通过各种媒介接触到作品或邻接权客体。作为传播控制权，著作权就是对公众能否接触到作品的决定权。这一点我国法院也不否认，著作权法有关信息网络传播权的规定决定了信息网络传播行为必然是一种对作品的传输行为，且该传输行为足以使用户获得该作品。

　　按照这个逻辑，如果出现了人为的使公众接触到作品的结果，就存在着著作权法上的传播。如果网络上出现了人为的“使公众可以在其个人选定的时间和地点接触作品”的结果，逻辑的结论也只能是存在着著作权法上的信息网络传播。因此，认定信息网络传播行为的标准应是“使公众可在线访问”。

　　“提供包含规避技术保护措施的链接”著作权纠纷案件可以作为佐证。当前，在视频聚合平台上网络用户访问某网址时，无法访问网址上的视频，因为网站上设置了技术保护措施。但当用户访问聚合平台网站，点击此网站提供的含有解析码的链接，就可以直接访问目标网址所存储的视频文件。一旦发生纠纷，被告往往声称涉案视频自始至终存放于原告服务器，被告实施的只是一种“链接”行为。

　　这里原被告之争涉及一个根本性的问题：信息网络传播行为到底是指“将作品存储于服务器且使公众可在线访问”还是指“使公众可在线访问”？服务器标准坚持前者，认为只有既实施了存储又开放了服务器才是信息网络传播行为，只有既实施了存储又开放了服务器的那个人才是信息网络传播行为人。基于此，腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权案的二审法院认定，即使被告提供含有规避技术保护技术措施的链接，也并未进行信息网络传播，因为被告没有“上传作品于服务器”，上传者是原告。

　　无疑，如果将作品置于服务器时，服务器正好处于向公众开放状态，这种放置作品的行为构成了信息网络传播。可问题是，如果作品置于服务器时，服务器相对于公众“雨打梨花深闭门”，是否也就不再可能发生信息网络传播？诸如乐视网诉电视猫著作权侵权案涉及的正是后一种情况：涉案视频由原告放置于自己的服务器，但不对公众或未经认证的公众开放，而通过被告的“链接”，达到了向公众开放作品的效果。

　　在此类案件中，本来无从接触作品的公众实现了在其个人选定的时间和地点接触作品的效果，这里存在着对作品的传播。但是，服务器标准却无法得出这一结论，因为上传作品者没有开放服务器。在此情况下，作品获得了传播，却并没有传播者，推理的自相矛盾说明了服务器标准的欠妥当性。

　　透过术语看服务器标准实质

　　坚持服务器标准的一方往往认为：“信息网络传播行为应指向的是初始上传行为。因任何上传行为均需以作品的存储为前提，未被存储的作品不可能在网络中传播……”“初始上传行为是网络传播过程中一切其他行为的基础及根源，如果初始上传行为不存在，则其他行为均将成为无源之水，信息传播过程亦将不复存在。”这一论述存在明显的逻辑问题，事物的前提并不是事物本身，作品存储于某一介质（即所谓“服务器”）确实是信息网络传播的前提，但它不必然等于信息网络传播，这就像政治安定是经济发展的前提，但政治安定并不是经济发展。

　　服务器标准之所以如此强调对服务器的支配，一个主要理由是，只有那个拥有开关服务器的终极控制权的人方是真正的传播者。一旦其关闭服务器，作品的可接触性也就成为泡影。然而，著作权法上涉及到作品的无体传播情形，未控制作品源恰恰也可以构成传播，例如对广播的转播、扩音器播放均构成受广播权控制的传播，而后两者并无独立的作品源。信息网络传播权定义中的“个人选定时间”也并非指永远，而是指“并非瞬间”，事实上也没有什么服务器能永远开放，哪怕只让服务器开放一分钟，也完全可能满足“个人选定时间”要件。

　　持服务器标准观点一方通过使用诸如“存储”“初始上传行为”和“置于服务器”等术语，设想出“将作品存储于服务器时，服务器处在向公众开放状态，因此存储也就是初始上传行为”这一理想状态。问题是，生活常常偏离假想，让别人的服务器在我的操作下对公众开放，我的操作在技术上可以归为“链接”，此时，是否也存在网络传播？谁又是传播者呢？

　　对此，易联伟达案二审法院承认：“实践中亦不排除存储主体与上传主体并不一致的特殊情形。例如，行为人通过技术手段非法获取他人存储在服务器中但并未上传到网络中的内容，并将该存储内容置于互联网中。”“在上述行为中，实施存储行为的人并未将内容上网传播，但传播者通过技术手段非法获得了对该服务器内容的控制能力，并将其置于网络中传播。”“该行为亦属于信息网络传播行为。”这一段话因为“存储”“上传”“置于互联网”所指不明而令人费解，较为合理的解释是，“存储主体”是将内容置于服务器者，“上传主体”是使服务器对在线公众开放者，果如此，就等于认可“谁将他人的未开放服务器向公众开放，谁就在实施信息网络传播”，就等于实质上抛弃了服务器标准。

　　判定规避技术保护措施是否侵权

　　“提供包含规避技术保护措施的链接”案型还涉及一个问题：用户通过被告网站的链接实现对原告服务器存储视频的访问，如被认定为未经许可的信息网络传播，那么著作权法上有关禁止规避技术保护措施的规定又作何解？难道不应当将被告行为认定为规避技术保护措施侵权行为吗？

　　判断一个行为的性质，首先要从行为是否满足法律规定的要件出发。在著作权法上，信息网络传播行为的要件和规避技术保护措施的要件有所不同，从而一个行为构成规避技术保护措施，却可能没有侵犯某项著作权，反之亦然。例如，某人破解了一家网站的技术保护措施，直接访问了对方网站上的作品，构成规避技术保护措施，但是仅此尚不构成侵犯信息网络传播权。未经许可将他人作品放置于开放服务器，使不特定人在其选定的时间和地点得以访问，构成侵犯信息网络传播权的行为，亦不需要以规避技术保护措施为前提。

　　另一方面，当技术保护措施的存在恰恰是为了保障权利人的权利，规避此种技术保护措施的直接后果就是权利人的权利遭受侵害，此时是否仍然将规避技术保护措施确认为独立的侵权，甚至将权利侵害认定为规避技术保护措施侵权的后果，就值得推敲了。

　　侵权法上，就侵权行为存在着两种立法技术：第一种是权利出发型，即规定侵害特定（绝对）权利的行为构成侵权，我国侵权责任法第六条（并结合第二条、三条）就属于此类规定；第二种是行为出发型，即规定实施法律禁止的行为者构成侵权，德国民法典第八百二十三条第二款就指向此类规定。法律上所以容纳第二类规定，一是照顾到特别法以规定具体注意义务来保护权利的规定，二是考虑到存在着一些尚不成其为权利但特定情形下有保护必要的客体，例如纯粹经济利益。据此，如果个案中适用行为出发型规定的结果是保护权利，而实施此类规定所禁止的行为导致的结果是权利侵害，就应该以侵犯权利定其侵权性质，而不再需要依行为确立一个独立的侵权。

　　“提供包含规避技术保护措施的链接”就是如此，被告在提供给用户的目标网址中加入解析码，从而构成“为他人提供规避服务”行为，这种行为的后果是造成了用户自由访问他人设限网站上作品的可能，从而构成信息网络传播。表面上看被告方面存在两项侵权，实质上只有一项侵权即侵犯信息网络传播权。

　　在笔者看来，并不存在独立于服务器和相关设备的所谓网络，服务器就是网络的一部分。互联网的关键不在于存储，而在于连接，在于“使可访问”。普通的链接不构成网络传播，因为访问本来就是对用户开放的，链接只是减轻了用户的搜索而已，决定作品向公众开放与否的不是设链方，提供包含规避技术保护措施的链接则不然，其提供了对于用户而言本不存在的访问可能。

　　综上，判断是否构成信息网络传播，合适的方法是看“是否造成作品可以为公众所访问”，而不是纠结于什么是“初次上传”，什么不是。当然，持服务器标准的立场者也可以声明“所谓初次上传是指一切造成作品可为公众所访问的行为”，但这样一来，服务器标准也就不再是服务器标准了。（中国传媒大学 刘文杰）相关链接：腾讯诉易联伟达侵犯信息网络传播权案2016 年10 月21 日，北京知识产权法院就腾讯公司诉易联伟达公司侵犯信息网络传播权案作出二审判决，撤销一审判决，认定被告行为不构成侵犯信息网络传播权。