论著作权法中的“表演”与“表演者”

引 言

作为思维的最基本单位，概念是一切认识的逻辑前提，任何概念都有内涵和外延两个基本特征。遗憾的是，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）虽然多处出现了“表演者”这一表述，而且规定了表演者享有的一系列权利和义务，[1]却没有对“表演者”的定义予以界定。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第5条第（6）项虽言明：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，但也只是给出了表演者的外延，并没有揭示其内涵——何谓“表演”？立法的缺失直接导致了司法的困惑与混乱。在“民间社火表演侵权纠纷案”、[2]“高健诉梅赛德斯-奔驰侵害表演者权纠纷案”、[3]“长沙动物园诉当代商报社著作权侵权及不正当竞争纠纷案”[4]以及“陈涛、胡海泉诉上海联家超市侵犯表演者权案”[5]等案件中，法院都努力地解释著作权法中的“表演者”范围，却没能划定一条明确统一的边界。不难看出，“表演”与“表演者”概念本身的判定标准是确认权利义务归属及其内容的首要前提。法理有云，一条完整法律规则的基本逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果组成。其中假定条件是指“行为主体的行为条件”，包括行为的情景条件和行为主体的构成资格。[6]依此推知，界定表演者应从表演行为（情景条件一）、表演对象（情景条件二）和表演主体（主体资格）三个构成要件加以分析和判断。

一、“表演行为”的周延表述

定义即种加属差，定义“表演者”的关键在于如何定义“表演”。《著作权法》对“表演权”（一项著作财产权）中的“表演”所做的限定，与“表演者权”（一项邻接权）中的“表演”并不相同。两者的区别在于：《著作权法》中，“表演权”中的“表演”包括人的表演和机械表演[7]；而“表演者权”中的“表演”不包含机械表演。原因在于：（1）将机械表演纳入“表演权”是为了防范新的传播技术给著作权人带来的冲击；（2）“表演者权”是为了保护表演者的创作成果，而机械表演是仅凭技术设备单纯地复制再现已有作品，无创作过程及成果，因此不能纳入邻接权保护。这无疑导致了同一法律文本中，同一术语含义前后不一致的问题。实际上依照逻辑可知，机械表演的对象只可能是音乐作品或录音制品，不可能是带有图像的电影等视听作品或音像制品。因为已经有了单独的放映权，视听作品或音像制品无需通过“机械表演权”加以保护。可见，为保证法律体系的周延，[8]避免不必要的歧义和重复，今后修改《著作权法》时可参照《德国著作权法》，[9]取消“机械表演”这一用语，将“通过技术设备公开播放音乐作品”另行设立为“机械再现权”，或融入更宽泛的“播放权”。

相比而言，国务院法制办2014年6月公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》（2014））有了较大进步，《送审稿》（2014）第33条规定：“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”这一做法无疑参照了一些国际条约，如《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（以下简称《表演和录音制品公约》第2条（a）款和2012年缔结的《视听表演北京条约》（以下简称《北京条约》）第2条（a）款均将表演者界定为：“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”从其表述来看，表演离不开“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家等”自然人，即自然人通过姿态动作、声音表情、乐器道具等，将其思想情感展现出来，以供他人欣赏。另外，有研究者通过梳理国外立法例发现，表演的“公开性”是最不具争议的一个特征。“表演”的初衷是为实现表演者与观众之间进行交流搭建平台。因此，排练、练声等幕后行为均不能纳入“表演”的范畴。[10]而根据表演的内容是表演者现场临时发挥抑或对既有作品事先有准备地演绎，又可以将一般日常生活中的“表演”概念分为“即兴表演”和“既有作品表演”两种类型。

有学者主张，“既有作品表演”是一种通过执行水平（即演技或移情能力）忠实地再现具有可表演形式作品的行为，其中没有任何的改编，演员的目标是通过“表演”让公众直观、形象生动地理解原作品，而不是演绎或者是“即兴创作”产生一个新的作品。[11]这恐怕是过于狭义地解读了“表演” 内涵。根据《现代汉语词典》，“表：会意。从毛，从衣，‘毛’又兼作声符。小篆字形，衣字中间加个毛字。古人穿皮衣，毛朝外面，所以‘表’从‘毛’。本义：衣服上裘的有毛的这一面。”[12]而“演：也表示当众表演技艺，如表演、演奏、演说、演绎，‘演’是发挥的意思。”[13]可见，“表演”可拆解为“表”和“演”：所谓“表”，与“里”相对，就是表达、再现，包含“公开”和“来源于他物”的意思；所谓“演”，就是施展、发挥，包含“创作”和“不同于原物”的成分。同样一首《青藏高原》，韩红与孙楠各自演唱的版本显然是不一样的，虽然他们都取自同一作品的旋律、音调和歌词，但基于对原作的不同理解，并通过各自独特的演唱技巧技能对原作诸多构成元素进行取舍选择、强调或弱化，最终呈现给听众的肯定是不同的表达和感受。

另一种观点认为对既有作品的表演不属于创作，更多理由是基于表演者权是邻接权项下的一种类型，有别于著作权。[14]但是，这一论点也是站不住脚的。十九世纪末二十世纪初，随着录音、录像、无线电和传输卫星等技术的出现和发展，表演者、录音制作者和广播组织（包括广播电台、电视台）提出通过立法保护其竞争优势和市场收益的诉求逐渐高涨。但这一诉求遭到当时代表作者和著作权人利益的相关协会之反对，这些协会表示了以下忧虑：（1）一些国家可能会保护传播者而不保护作者；（2）作品使用者需要获得多个许可，一是来自作者，二是来自传播者。后者可能会阻止使用者获得许可，从而导致作者丧失版税；（3）如果使用者必须为使用支付两次版税，即支付给作者和传播者，那么支付给作者的版税必然减少。由于一时无法彻底消除这种误解，导致前述诉求纳入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的进程受阻，无奈之下只能另起炉灶，即创设邻接权制度。不仅如此，为消除作者和著作权人的疑虑，迟迟于1961年才缔结的《保护表演者、录音制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）还在第1条明确宣示著作权不因该公约而受任何影响。由此可见，独立于著作权体系之外的邻接权制度，其产生受偏见的影响，更是利益博弈与妥协的产物，实属历史偶然，而非逻辑必然。客观地说，无论是对原作的演唱、表演，抑或对其录音、录像及摄制编排成广播电视节目，都存在大量的选择和取舍空间，无不体现这些演绎者的个性化表达，必然会产生新的创作成分，而非简单的复制再现，故邻接权与著作权质的规定性是一致的，即其客体都是具有独创性的表达。[15]因此，对既有作品的表演也是一种智力创作活动，但由于我国采著作权与邻接权分立体系，且著作权与邻接权的内容及其效力并不完全一致，如果允许表演者对其表演成果主张著作权的话，将彻底架空表演者权这一制度安排。

值得注意的是，著作权法中的表演并不包括“即兴表演”。所谓“即兴表演”，也就是即兴创作，是指在没有既存作品作为被表演对象的情况下，现场临时发挥进行创作和展示，如即兴朗诵一首诗歌、演奏一首乐曲或者表演一段舞蹈。“即兴表演”不属于著作权法意义上的表演，其原因在于：第一，如前所述，“表演”的本来内涵就意味着“来源于他物”且“不同于原物”，即“表演”概念有两个独立的构成要件，一是既有作品，二是基于表演者自己的理解感受对此既有作品加以演绎发挥。两者缺一不可，而“即兴表演”恰恰缺少第一个要件。如果没有一个被演绎发挥的即存对象（或既有作品），那表演便与原创没有任何区别。第二，即兴创作所完成的智力成果已然属于《著作权法》作品项下的口述作品、音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品或曲艺作品等法定作品类型，“即兴表演者”已然享有该作品的著作权，且著作权的内容和效力又优于表演者权，故没有必要再享有表演者权。需要特别指出的是，《北京条约》）第2条（a）款虽然定义了“表演者”，但从中并不能解读出其中的表演包含了 “即兴表演”。第三，如果允许“即兴表演者”可以就同一个侵权行为同时主张著作权和表演者权，则构成损害赔偿的重复计算，因为该行为只损害了一种利益。当然，如果表演者不是在进行即兴表演（创作），而是表演由自己事先创作好的作品时，则可以同时主张著作权和表演者权。在2006年“陈涛、胡海泉诉上海联家超市有限公司案”[16]中，涉案歌曲多是由原告在自己演唱前就已经创作完成的音乐作品。审理该案的人民法院认定原告是这些歌曲的表演者，享有表演者权，也即间接承认了表演自己作品的人也是著作权法意义上的表演者。笔者对此表示赞同，正如前文所述，表演不是简单的复制再现，而是在既有作品上的演绎和再创作，其与被表演作品的利益基础不同，因此，只要不是“即兴表演”，即使是在表演者与作者乃同一人的情形下，也不存在表演者权与著作权的重叠问题，当行为人未经许可复制、发行录有原作者表演的录音制品时，则侵犯其表演者权和著作权。

司法实践中还有一个很有趣的问题，即动物的表演是否属于著作权法意义上的表演。在2003年的“长沙动物园诉当代商报社案”[17]中，审理该案的人民法院认为：“驯养员通过种种方式驯养海豚，但驯养员只是作为表演的指挥者参与节目，通过各种暗示方法指挥海豚进行不同的表演，驯养员本身并未向观众展示与众不同的艺术造型或以其他方式体现其独特的艺术性。即使因对海豚训练方法的差异，海豚的表演动作可能存在不同的难度，但单纯的技巧和难度，不属于著作权法保护的范围。海豚所作出的‘表演’，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、生理性反映工具， 海豚不具有法律上的人格意义，既不是表演者，也不能构成著作权的权利主体。”笔者认为，海洋馆里的海豚之所以能“表演”从而愉悦观众，的确是接受驯养员的培训和指挥的结果。因此，海豚无非是驯养员进行技艺展示的道具而已。杂技团里的动物表演非常普遍，最关键的一点，不是考虑动物做出的动作是不是条件反射的结果，而是判断驯养员让动物表现出来的动作姿态是否体现了一定的选择、取舍、设计和安排，如果有独创性，且独创性并不以该判决中的“独特的艺术性”或“审美价值”为要件，[18]就应该是著作权法意义上的作品（即兴的）或表演（非即兴的）。如果动物表演不属于表演（或杂技作品），那么传统的木偶剧、皮影戏就更不应该是著作权法上的戏剧或曲艺作品了。

综上所述，著作权法中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。其应有的构成要素是：（1）必须通过自然人的姿态动作、声音表情或由人支配的乐器道具（参与表演的动物可以被解释为“道具”）加以表达，排除仅仅通过技术设备简单地复制再现既有作品的“机械表演”；（2）表演是表演者对既有作品的演绎表达，是一种智力创作行为；（3）公开性，即表演者是在现场为不特定多数人进行表演，故排练、走台等幕后行为均不能纳入此范畴；（4）不包括即兴表演（即兴创作）；（5）表演之目的是供他人欣赏，故播音、授课等单纯传递知识信息的行为不是表演。 

“表演对象”即被表演的客体。《著作权法实施条例》第5条第（6）项指出：“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。”这一表述似乎限定了表演对象的范围，即只有表演“文学、艺术作品”，才能称之为表演。1961年的《罗马公约》也将表演对象限定在文学艺术作品。但是，根据《罗马公约》第9条的规定，许可“任何缔约国均可根据国内法律和规章，将本公约提供的保护扩大到不表演文学或艺术作品的艺人。”有学者指出，国际条约通常对所谓“文学、艺术作品”作扩大解释，没有特别的政策理由认为，国内著作权法在界定表演对象时，需要做特别限制解释“文学、艺术作品”的范围，将部分科技论文类作品的表演者（比如朗诵者）排除在外。[19]实际上，表演者的身份也起到了限定表演对象的作用。

在司法实践中，非传统观念上的“表演者”，如模特、体操选手及其他运动员等能否就其“展示行为”享有表演者权，是一个极富争议的焦点问题。在“洪钰婷诉如皋市旅游局案”中，审理该案的人民法院认为：拍摄广告宣传节目属于以类似摄制电影的方法创作的作品，参演模特“是其中的表演者，依法享有相应的表演者权。” [20]有学者认为，体育上的或者杂技演员的表演活动通常情况下不受著作权法的保护，因为它们并不表达任何智力成果（美学内容）；[21]笔者认为，将所有体育运动都排除在作品范围之外，是一种传统审美观的体现，但并不符合当代社会对什么是“审美对象”的现代观念。在过去，体育比赛只是竞技运动，追求和强调的只是所谓的成绩排名，很多体育比赛并不对公众开放；即使开放，公众关注的也多是比赛结果，故运动员在赛场上展现的多为“功能性”的技艺，不太注重其中的观赏性。然而，随着价值观念和生活方式的变迁，体育比赛也越来越多样化、市场化、娱乐化，观众从被动的信息接收者转化为赛事安排的决定性力量，他们关注比赛过程远远胜于获知比赛结果，从中得到精神上的愉悦和满足，因此传播媒体展现的更多是比赛过程的戏剧性以及围绕赛事的各种奇闻异事。赛场上运动员夸张的、带有刻意表演性质的动作表情，包括其穿戴、发型等，都成为人们津津乐道的谈资和消遣对象，更不用说很多运动员在业余时间或退役之后插科打诨，过把演员明星瘾，这些都强化了体育活动的观赏性。更有甚者，如果某项体育活动成为一个国家的支柱产业和重要经济来源时，那么国家就会想尽办法将其纳入著作权保护，从而避免快速发展的传播技术给其带来的巨大冲击。例如，德国承认滑冰等表演包含有戏剧的因素，可以作为一种艺术作品；法国则是将跳水等类似的体育表演归为哑剧表演，称之为“用身体表现”的艺术；巴西更是在著作权法中对足球运动做出特别规定。[22]但是，如果将所有体育运动都纳入著作权保护，恐怕会背离著作权法的立法本意。

事实上，这一问题已经不可回避地摆在了中国立法者和法官面前。据估算，中国体育产业总规模将从2015年的1万亿到10年后的5万亿，意味着400%左右的增长空间，平均增幅在40%左右，而其中最核心的莫过于版权交易。[23]在2012年的“中国体育报业总社诉北京图书大厦有限责任公司、广东音像出版社有限公司、广东豪盛文化传播有限公司案”中，审理该案的人民法院认为，第九套广播体操是一种具有健身功能的体育运动，包含按照规定的方式施行的一系列连续的肢体动作，本质上属于一种健身方法、步骤或程序，属于著作权法不保护的思想观念范畴，故不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果。[24]笔者认为，这一观点值得商榷。如果说广播体操是因为具有所谓的“实用功能”不受保护，那为什么同样具有“实用功能”的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件和实用艺术品等又可以受著作权保护呢？与此同时，很难说广播体操就一定缺乏美感，参加第九套广播体操演示的是奥运会艺术体操项目亚军隋剑爽等专业运动员，其动作不仅规范整齐，其姿态表情更透着一种优雅和谐之美。况且，美是主观的和不确定的，并无统一的衡量标准，故“审美价值”难以成为可版权性的构成要件。[25]一种表达受著作权保护的关键在于判断其是否具有独创性，诚如学者所言：“通过对比九套广播体操之间的动作，就可以发现，每一套新的广播体操，都是在上一套动作基础上的创新成果，广播体操的创作者确实是编创出了有一定创造性的智力成果。”[26]可见，广播体操的编排存在大量的取舍选择空间，并不是唯一性的或程式化的，它并不属于所谓的“过程、原理、操作方法”等不受保护的思想范畴。该案判决将广播体操认定为“并非著作权法意义上的作品”过于牵强，不符合法律规则的逻辑体系和激励创造的制度宗旨，为今后诸多具有独创性和观赏性的体育活动和赛事纳入著作权法保护设置了反例和障碍。相反，如果法官认识到由国家体育总局创编的《中华人民共和国第九套广播体操》是为了推广和促进全民健身这一公益目的，已然成为具有一定强制力的规范标准，基于《著作权法》第1条之立法目的，进而类推适用《著作权法》第5条第（1）项“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”不受著作权保护，可能会达到更好的效果。

另一个有争议的问题是：民间文学艺术可否成为被表演的对象？此问题的根源在于：如果承认民间文学艺术可以成为被表演的对象，则保护民间文学艺术之上的表演也就间接保护了民间文学艺术本身，而民间文学艺术是否受著作权保护是我国法学界争论已久的话题。[27]《著作权法》自1990年起就承认民间文学艺术属于作品，受著作权保护，但又刻意区别于其他法定作品类型单立一条款，且授权国务院另行制定保护办法。[28]如今26年过去了，国务院迟迟未出台保护办法；2014年，国家版权局推出了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，但质疑之声不绝于耳，极大阻挡了该条例的正式出台。

受本文篇幅所限，笔者无法在此就该问题展开宏篇巨论，仅提供一种新的思路，即从著作权法上“作品”概念本身出发来加以解答。《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。由此可见，著作权保护的是具有独创性的表达，不保护思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。此“思想/表达二分法”中的思想，指的是通用表达，一般化的表述，而并非指存在于作者头脑中的抽象概念或思路。通用表达不受保护，是因为它是后续创作者需要经常使用的、绕不过去的表达，如果被私人控制，则必然提高创作循环的成本，减少作品的产生数量，故法官基于此价值考量，巧妙地运用修辞技巧，将其冠以“思想”之名，从而排除在著作权保护之外，成为人人皆可自由无偿使用的共同精神财富。[29]实际上，民间文学艺术就是一种通用表达，其传统性、集体性完全符合通用表达的构成要件，因此可以适用“思想/表达二分法”的原理和规则，将其排除在著作权保护之外，而没有必要单独就民间文学艺术是否受著作权保护加以评判或规制。当然，如果不是民间文学艺术本身，而是创作者在此基础上进行了一定程度的取舍、选择、设计和组合，使其成为能体现创作者个性的独创性表达，则应该判定其为受著作权保护的作品，且对此类作品也没有必要创设或划归到一种新的作品类型——民间文学艺术作品（或表达），因为既有的法定作品类型（如文字作品、口述作品、音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品或美术作品等）完全可以涵盖基于民间文学艺术而产生的作品。2002年的“白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局案”就是一起典型案例。审理该案的人民法院认为：“本案涉及的蛇图剪纸系白秀娥独立创作完成，该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中‘剪纸’的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者白秀娥审美观念，且表现出独特意象空间，属于应当受《著作权法》保护的美术作品。” [30]同样地，如果演员只是通过声音或动作机械地再现和传达既有的民间文学艺术，而没有添加自己独创性表达的话，那么仍然不享有著作权或表演者权。相反，如果演员在展现既有民间文学艺术时，添加了独创性表达，则可以认定为作品，仅就其独创性表达享有著作权。并且，该演员不得同时主张表演者权，道理和前述“即兴表演”不是表演一致，此处不再赘述。

[NextPage]
三、“表演主体”的逻辑构成

根据《著作权法》第37条的规定，表演者包括演员和演出单位。也就是说，表演者既可能是自然人，也可能是法人或者非法人组织。相关解释是：“我国《著作权法》承认法人作者地位的合法性，自然在承认表演者的主体包括自然人及其他组织的问题不存在障碍——表演者包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。”[31]这种立法例将实际表演者与表演者权（特别是其中的财产权）权利主体混为一谈，与《罗马公约》、《表演和录音制品公约》和《北京条约》对表演者的界定均不相符合。有研究者指出：“表演作品，需要表演者对作品进行理解和阐释，需要通过表演活动将表演者对作品的理解外化出来，只能由自然人进行，法人不可能具有这样的的判断、理解和表达能力。”[32]在“广东唱金影音有限公司与中国文联音像出版社案”中，最高人民法院认为：“戏剧类作品演出的筹备、组织、排练等均由剧院或剧团等演出单位主持，演出所需投入亦由演出单位承担，演出体现的是演出单位的意志，故对于整台戏剧的演出，演出单位是著作权法意义上的表演者，有权许可他人从现场直播或录音录像、复制发行录音录像制品等，在没有特别约定的情况下，演员个人不享有上述权利。” [33]这显然是类推适用了《著作权法》第11条第3款“法人作品”的规则。但需要注意的是，《著作权法》对于作者人格权和著作财产权的归属设定了多种不同的模式，包括一般自然人作品、法人作品、职务作品、委托创作作品、视听作品等等，最高人民法院并没有就其选择“法人作品”这一模式给出充分理由。同样地，在“陈涛、胡海泉诉上海联家超市有限公司案”中，审理该案的人民法院认为，涉讼歌曲并不体现演出单位的意志，而是“由两原告演唱的，该演唱主要依靠两原告自身的形象、动作、声音等完成，体现的是两原告自己的表演意志，故两原告是其表演所产生的权利义务关系的主体，涉讼22首歌曲的表演者权应属两原告。而被告所称的湖南广播影视集团是该场演唱会的组织者而非表演者。” [34]可见，在表演者身份认定这个重要问题上，不同人民法院虽然都采用所谓的“意志说”标准，却可能得出截然不同的结论。这无疑放大了司法裁判的不确定性和随意性，降低了法律的稳定性和权威性。基于此，《送审稿》（2014）第33条将演出单位排除出表演者范围，明确指出：“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”该规定与国际条约保持一致，值得肯定。

司法实践中，关于表演者界定的另一个热点问题是：视听作品中的演员是不是表演者，其是否可以就视听作品中的表演主张表演者权？根据《著作权法实施条例》第5条第（6）项对表演者的界定，但凡演员都属于表演者，故依照体系解释，视听作品中的演员享有《著作权法》第38条规定的表演者人格权和表演者财产权。然而，《著作权法》第15条第1款又规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”也就是说，视听作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者除了享有署名权和获取报酬的债权，并不享有此视听作品的著作财产权和其他作者人格权。这就出现了一个逻辑上的疑问，即同样是视听作品的创作参与者，甚至其对创作该视听作品的贡献更大，为什么编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者的法定权利要少于（或弱于）演员呢？此处的“等作者”是否包括“演员”在内呢？

在“高健诉梅赛德斯-奔驰（中国）汽车销售有限公司案”中，审理该案的人民法院指出：“虽然涉案广告片中包含了高健作为演员的表演，但其参与涉案广告片的表演系带有劳务性质的履约行为，其为涉案广告片拍摄所进行的表演属于涉案广告片的一部分内容，并且与声音、场景画面相结合形成了以类似摄制电影的方法创作的作品，即涉案广告片。在涉案广告片的整体著作权依法归属于制片者的情况下，高健作为该作品中的表演者，其所从事表演部分的权利已经被吸收，其在享有表明表演者身份及保护其形象不受歪曲等人身性权利的同时，仅享有依据合同获得报酬的权利，而不再享有其他经济权利，无权对其在广告片中的表演单独主张表演者权。……表演者权在著作权法意义上是一种邻接权，是表演者作为作品的传播者因表演他人作品所享有的一项权利。在著作权与邻接权的保护上，著作权法保护的重心是著作权，对邻接权的保护不能超越著作权。根据‘举重以明轻’的法律解释方法，既然电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的相关作者都不能对该作品行使复制权、发行权等专有权，表演者当然也不应有权行使上述权利”。[35]可见，该案采取“举重以明轻”这一“当然解释”方法，认定视听作品中的演员因为有《著作权法》第15条第1款之规定，故不得再主张《著作权法》第38条规定的表演者财产权。虽然该案的结论可以接受，但其路径却值得商榷。所谓“当然解释”，是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，或逻辑上之推论，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而径行适用该法律规定而言”。[36]也就是说，只有在法律没有规定的情况下，才可能运用当然解释，从而适用已规定之事项。既然《著作权法》第38条已经规定了表演者享有“许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬”这一财产权，且法院认为广告片中的演员也是表演者，就应该直接适用第38条，而不是采用所谓的“举重以明轻”及“权利被吸收”而转由适用第15条，将第38条的明文规定置之不顾。实际上，法院的判决结论是合理恰当的，只是用错了解释方法。笔者认为，应首先将《著作权法》第38条的“表演者”作限缩解释，即只有其表演在整个演出（包括视听作品）中起“举足轻重、不可替代”作用的人，才能称之为“表演者”，享有表演者权。这一限定也回应了当初主张通过立法保护表演者权的多为音乐和戏剧表演者的历史。[37]相反，视听作品中的非主要演员虽然参与了创作，但是没有起到“举足轻重、不可替代”之核心作用，如本案中的平面模特高健在这个广告中仅仅起到点缀作用和附属效果，故不能将其界定为著作权法中的表演者，不能享有表演者权，而只能“类推适用”《著作权法》第15条或将第15条作扩大解释，因为视听作品中的演员与编剧、导演、摄影等作者一样，通过其姿态动作、表情声音的个性化表达参与了视听作品的创作，只有如此解释，逻辑上才较为圆满。

当然，要区分视听作品中的“主要演员”和“非主要演员”，并分别适用不同的法律规则，进而得出截然不同的法律结果，确实会给法官制造难题，这需要最高人民法院在总结裁判经验的基础上给出一定的指引和标准。也许正是意识到《著作权法》第15条一概否定视听作品中的演员（即使是“非主要演员”）享有著作财产权之做法有失公允或者难以区分，《送审稿》（2014）第37条才试图将其改为：“制片者聘用表演者制作视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第34条第（5）项和第（6）项规定的财产权及利益分享由制片者和主要表演者约定。如无约定或者约定不明的，前述权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权和分享收益的权利。”该项规定以及《送审稿》（2014）第19条第3款与现有规定相比，增加了导演、编剧、专门为视听作品创作的音乐作品的作者等视听作品的作者、主要表演者与制片者进行谈判的筹码和“二次获酬”的机会。实际上，著作权法打破市场惯例、创设特定权利，旨在倾向性地保护弱者，如当初法国通过确立追续权来保护画家的权益。[38]但在现代传媒商业环境下，作为主要表演者的一些明星、大腕是否还是弱者？这一立法模式是否会徒然增加电影制作及交易成本，与市场活动的正常运转相抵牾？是否符合当下的实践需求？尚值得广泛调研与深入思考。

结 语

概念是思维的结晶，也是推理与判断的起点，正所谓“回答首先取决于定义。”[39]然而我们需要谨记：法律中的概念并不能与生活中的相同语词直接划等号。法律服务于“有效治理社会”这一实践目的，是对人们行为的一种约束和指引，强调“当为”，故法律概念中总是包含价值判断，而非对客观事实的单纯描述。在界定著作权法中的“表演者”及“表演”概念时，应从表演行为、表演对象和表演主体三个层面着眼，并首先考虑表演者权保护了哪一主体的利益，同时又给哪一主体设定了义务，或限制了哪一主体的行为自由，如何在不同主体间进行平衡，从而实现社会福利的最大化。基于此，我们需要考量是否应当将具有一定艺术表现力和独创性的文体活动界定为表演活动或者作品，从而激励创作和投资；视听作品中演员的二次获酬权是否与中国相关行业的惯例相悖，从而有可能增加交易的成本，阻碍创意产业的健康发展。另一方面，概念界定也必须满足逻辑上的周延。我国采邻接权与著作权分立体系，表演必须与原创有所区别，故表演只能是自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对“既有作品”进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。“即兴表演”乃日常生活用语，并不属于著作权法中的“表演”及邻接权范畴，但完全可以作为口述作品、舞蹈作品、音乐作品、戏剧作品或曲艺作品等受著作权保护，从而保证法律体系的自洽性。同样地，由于表演只能由自然人实施，故“机械表演权”应表述为“机械再现权”或纳入“播放权”。表达展示民间文学艺术如果体现了创作者的取舍、安排、设计和组合，可以就其独创性部分主张著作权保护，但无法将其界定为“表演”（因没有“既有作品”）。具有观赏性的动物表演可以获得著作权或邻接权保护，理由不是把动物当做“自然人”，而是该创作者或表演者本身就是自然人——训练该动物的驯养员。同理，法人等组织体由于客观上不能进行表演，故无法成为表演者，但完全可以成为表演者权（财产权部分）的权利主体。由此观之，法律上的概念往往是价值判断和逻辑推演相结合的产物。

注 释：
[1] 《著作权法》（2010）第37条、第38条。
[2] 国家知识产权局主编：《中国知识产权年鉴》（2004），知识产权出版社2004年版，第448-449页。
[3] 参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2013）朝民初字第23148号。
[4] 参见湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2003）长中民三初字第90号。
[5] 参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2006）沪一中民五（知）初第190号。
[6] 参见舒国滢：《法理学导论》（第二版），北京大学出版社2012年版，第102页。
[7] 人的表演，是指自然人通过其姿态动作、声音表情公开展现其思想情感的行为；机械表演，是指借助技术设备公开播送再现录音制品。
[8] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第139页。
[9] 《德国著作权法》第21条规定：通过音像制品再现的权利，是指借助音像制品使公众感知到朗诵或表演的著作的权利。参见《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第151页。
[10] 郭畅：《论著作权法中的“表演者”概念》，中央民族大学法学院2015年本科毕业论文，第10页。
[11] 参见冯术杰：《寻找表演中的作品——对“表演”和“表达”的概念反思》，《清华法学》2011年第5期。
[12] 中国社会科学院语言研究所编纂：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第90页。
[13] 中国社会科学院语言研究所编纂：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1570页。
[14] 参见林烨:《表演者权片论——关于表演、表演者、表演作品相关的几个特殊问题》，载《广西政法管理干部学院学报》2004年第5期；李宗辉：《论“表演”的类型》，载《中国版权》2012年第1期。
[15] 参见刘春田、熊文聪：《著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析》，《电视研究》2010年第4期。
[16] 上海市第一中级人民法院民事判决书（2006）沪一中民五（知）初第190号。
[17] 湖南省长沙市中级人民法院民事判决书（2003）长中民三初字第90号。
[18] 参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，《交大法学》2015年第4期。 
[19] 参见崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第520页。
[20] 参见江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2007）通中民三初字第0326号。
[21] 参见[德]M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2004年版，第136页。
[22] 参见郑成思：《版权法（修订版）》，中国人民大学出版社1997年版，第57页。
[23] 参见刘丽萍：《博鳌分论坛聚焦中国体育产业：这是个最好的时代》，http://news.hexun.com/2016-03-24/182935754.html，2016-07-23。
[24] 北京市西城区人民法院民事判决书（2012）西民初字第14070号。
[25] 参见熊文聪：《作品“独创性”概念的法经济分析》，《交大法学》2015年第4期。
[26] 袁秀挺、张广伟：《“竞技无版权”之检视》，《科技与法律》2014年第5期。
[27] 相关文献可参见黄玉烨：《我国民间文学艺术的特别权利保护模式》，《法学》2009年第8期；严永和：《我国民间文学艺术法律保护模式的选择》，《知识产权》2009年第3期；李琛：《论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性》，《知识产权》2011年第4期；管育鹰：《知识产权视野中的民间文艺保护》，法律出版社2006年版；黄玉烨：《民间文学艺术的法律保护》，知识产权出版社2008年版。
[28] 参见《著作权法》第6条。
[29] 参见熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，《现代法学》2012年第6期。
[30] 参见北京市高级人民法院民事判决书[2002]高民终字第252号。
[31] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第153页。
[32] 陈锦川：《对现行<著作权法>几项具体制度的修改建议》，《中国新闻出版报》，2011年8月11日版。
[33] 最高人民法院民事判决书（2008）民三终字第5号。
[34] 参见上海市第一中级人民法院民事判决书（2006）沪一中民五（知）初第190号。
[35] 北京市第三中级人民法院民事判决书(2014)三中民终字第03453号。
[36] 杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第158页。
[37] 参见原晓爽：《表演者权利研究》，法律出版社2010年版，第41-45页。
[38] 参见李琛：《求生计米勒忍埋半世名，感悲情法律新设追续权》，《科技与法律》2004年第2期。
[39] [美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第19页。