如何规制破坏技术措施的设链行为？

　　（华东政法大学 陈绍玲）

　　在我国，深度链接导致的法律纠纷由来已久。互联网产业发展早期，我国就出现了部分大型网站对侵权作品设链而导致的法律纠纷。在这类纠纷中，真正实施信息网络传播行为的是非法传播作品的小型网站。大型网站对小型网站服务器上的侵权作品设链，并向自己的网络用户提供指向侵权作品的深度链接，这类设链行为扩大了侵权作品的传播范围。因此，包括最高人民法院在内的各级法院均认为：设链网站在明知或者应知被链作品侵权的情况下，应就扩大的侵权后果承担共同侵权责任。这表明在法理上设链行为并非交互式传播行为，即使侵权，也无法构成对信息网络传播权的直接侵权。

　　随着我国网络版权保护力度的加大，尤其是国家版权局开展了一系列网络版权执法行动，大型视频、音乐网站上的侵权内容基本绝迹，大型网站转而通过购买正版内容获取商业利益。同时，部分小型网站因无力购买版权，转而通过对大型网站中的作品设链向用户提供作品链接，这就是所谓的网络聚合平台。大型网站为维护自身的商业利益，往往通过设置技术措施的方式防止聚合平台设链。因此，聚合平台对大型网站作品的设链，以规避、破坏大型网站的技术措施为前提。这种破坏技术措施对合法传播的作品设链的行为，严重损害了著作权人的利益。但在具体如何定性的问题上，理论界和实务界均存在争议，争议的核心在于设链行为是否属于信息网络传播行为。

　　破坏技术措施对合法传播的作品设链与直接对侵权作品设链类似，在本质上均属于设置深度链接的行为。互联网产业发展早期，我国法院即否认设链行为属于信息网络传播行为，仅在特定情况下构成帮助侵权。如今的聚合平台与当年的大型网站在设链性质上并无差异，既然当年大型网站的设链行为不构成直接侵权，那么如今聚合平台的网络传播行为也不应构成直接侵权。

　　当然，不可否认的是，破坏技术措施对他人作品设链的行为，损害了作为版权人的被链网站的经济利益，聚合平台的设链行为显然缺乏正当性。但是，价值判断无法取代规则适用。笔者认为，在对聚合平台设链行为的定性上，应从法律的基本概念和规则出发，并在此基础上提出规制方案。

　　著作权法对设链行为的定性

　　设置深度链接行为的定性问题，在国内外均有不少的争议。在我国有部分法院将设链行为认定为信息网络传播行为，另有部分法院对此持否定意见。在国外，有欧盟法院认为设链行为属于网络传播行为，同时认为网络服务商向“新公众”提供深度链接的行为构成信息网络传播。在欧盟法院判决的影响下，部分欧盟成员国认可设链行为属于传播行为，如奥地利最高法院在近期的判决中认为设链行为构成传播行为。

　　问题的关键在于设链行为是否属于传播行为。何为公开传播行为？著作权法意义上的公开传播行为，指的是非以转移作品有形载体所有权或占有的方式，向公众提供作品的行为。如我国现行著作权法规定的展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权均属于公开传播权。公开传播行为向公众提供的必须是作品而不能是其他。当然，基于作品的无形性，作品必须依附在一定的载体上向公众传播。具体而言，作品可以以声音、图像的形式向公众提供，如展览权、表演权和放映权均控制以声音、图像的形式向公众提供作品的行为；作品还可以以有线、无线的形式向公众进行传播，如广播、信息网络传播以及网络定时播放均属于以有线、无线信号的形式向公众提供作品的行为。

　　反观部分聚合平台实施的设链行为，聚合平台向公众提供的是被链作品的网址，并未以任何形式向公众提供作品。聚合平台用户在点击深度链接之后能够在个人选定的时间和地点获得作品，这并非聚合平台实施了传播行为，而是被链网站传播了相关作品。因此，聚合平台并未实施信息网络传播行为，真正实施信息网络传播行为的是被链网站。设置深度链接的行为无法构成著作权法意义上的信息网络传播行为，同时也无法构成任何形式的公开传播行为。

　　当然，聚合平台的用户同样能够在个人选定的时间和地点获得作品，设链行为与信息网络传播行为在效果上不存在差异。因此有观点认为，从网络用户的角度来看，设链行为就是信息网络传播行为，这就是认定网络传播行为的“用户感知标准”。需要注意的是，著作权法上的侵权行为都是客观的，侵权行为的认定并不依赖于用户的感知，所谓的“用户感知标准”显然不符合法理。

　　另有学者提出了所谓的“实质呈现标准”，认为设链网站实施了“作品展示行为”，使得用户能够通过点击链接获得作品。这种观点的实质是将单一的信息网络传播行为拆分为“作品上传行为”和“作品展示行为”，分属“作品上传权”和“作品展示权”控制。但现行法从未将信息网络传播权拆分为“作品上传权”和“作品展示权”。在法理上，所谓的“作品展示”——用户获得作品——是信息网络传播的效果而非传播行为，传播效果具体如何并不影响传播行为的成立，“作品上传行为”和“作品展示行为”的区分并不符合法理。在逻辑上，所谓的“实现呈现标准”无法解释：既然聚合平台构成“作品展示行为”，为何被链网站仅构成信息网络传播行为，而无法构成“作品展示行为”。这种观点混淆了“作品上传”和“作品展示”之间的逻辑关系。“作品上传”属于作品传播行为，而所谓的“作品展示”仅仅属于信息网络传播的效果，并非独立的传播行为。

　　根据著作权法的基本原理，设链行为并非著作权法意义上的传播行为，著作权法中的专有权利制度显然无法对破坏技术措施的设链行为进行规制。欧盟法院坚持认为设链行为属于信息网络传播行为，提出了所谓的“新公众”标准。这种观点实质上认为向“新公众”提供链接构成信息网络传播，但向“老公众”提供链接不构成信息网络传播，在逻辑上认可了公开传播权的用尽，显然不符合著作权法关于公开传播权不得用尽的基本原则。当然，欧盟法院最大的问题在于承认设链行为属于传播行为，不过最近花花公子一案的判决表明在这一问题上欧盟法院已无法自圆其说。

　　反不正当竞争法提供的解决方案

　　目前，部分人坚持认为设链行为属于传播行为：作为版权人的被链网站持这样的观点，这是因为权利人对专有权利较为偏好，且将设链行为定性为传播行为可以降低维权成本、提供维权效率；部分法院和著作权行政管理部门持这样的观点，这是因为将设链行为定性为传播行为可以提高案件的处理效率；部分学者坚持认为设链行为属于信息网络传播行为，往往是基于价值判断而非以法律概念为起点的逻辑推理。这些学者认为与著作权相关的问题只能通过著作权制度进行解决，既然破坏技术措施对合法作品设链的行为会损害著作权人的利益，那么将这种行为认定为著作权侵权行为并无不可。

　　笔者认为，在被链网站设置技术措施的情况下，聚合平台通过破坏技术措施的方式对被链网站上的作品设链构成不正当竞争行为。被链网站之所以对其网站上的作品设置技术措施，一般为了实施作品收费的商业模式。聚合平台明知被链网站对其作品设置了深度链接，仍然采取破坏、规避技术措施的手段对被链网站的作品设链，违背了基本的商业道德，很显然是一种不正当竞争行为。

　　我国著作权法明确规定破坏合法、有效技术措施的行为属于违法行为。因此，在著作权法有明确规定的情况下，将破坏技术措施对他人合法传播的作品设链的行为定性为破坏技术措施的违法行为，无疑是于法有据的。无论是法院还是著作权行政管理部门，均可以通过认定破坏技术措施行为的方式追究聚合平台的法律责任。

　　那种将破坏技术措施的设链行为简单认定为信息网络传播行为的做法，尽管可以解一时之渴，但会破坏著作权法律的基本制度，显然是不可取的。当然，破坏技术措施行为的认定在现实中存在困难，但这一困难存在于所有的网络案件中，并非深度链接案件中独有的问题。因此要解决设链行为定性的问题，关键还在于法院和著作权行政管理部门的实践。法院和著作权行政管理部门应在坚持法理的基础上，通过典型案例形成可复制、推广的案件处理经验，才能有效规制破坏技术措施的设链行为。尤其是著作权行政执法部门应利用其自身的技术和效率优势，通过对典型案件的处理维护公平、有序的市场竞争秩序，这才是规制破坏技术措施设链行为的关键。