数字环境下首次销售原则适用的困境与突破

　　原文刊载于《知识产权》杂志2016年第 3 期
　　原文字数8691，现浓缩为4173字
　　由西南政法大学知识产权专业2015级研究生谢可人整理、编写

　　目前，著作权人普遍通过授权来规定数字作品的使用限制。而自Vernor v. Autodesk和UsedSoft v. Oracle案后，美欧数字环境下首次销售原则的适用走上了不同的发展路径，为我国数字环境下首次销售原则的适用，提供了参考。

　　一、数字环境下首次销售原则适用的困境

　　纵观美欧主要国家有关首次销售原则的研究，发现数字环境下首次销售原则适用的困境主 要集中在以下几点：

　　（一）传输过程涉及非法复制

　　在美国MAI案中，法院认定计算机为使用作品进行暂时性复制属于著作权法中规定的复制。此后，未经著作权人允许，无论永久性复制还是暂时性复制数字作品，都将构成侵权。由于首次销售原则仅对发行权进行限制，故对数字作品的使用行为会侵犯著作权人的复制权，而首次销售原则并不适用。

　　（二）数字作品非发行权客体

　　《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）将发行权所指的作品复制件，专指传统有形作品在市场中流通交易的复制件。因此，数字作品的行为不涉及有形作品的所有权转移，不属于发行权的范围，因此不适用首次。

　　数字作品较于传统作品不会随着使用时间和次数的增加而降低作品品质，复制的边际成本会趋近于零。美国法院据此认为数字作品不适用首次销售原则。而欧盟法院认为二者功能相同，数字作品也适用首次销售原则。但排除规定计算机软件以外的数字作品。

　　（三）授权取代销售

　　销售是首次销售原则的核心。著作权人为强化对作品的控制，在数字作品交易中使用授权协议取代销售契约。这是授权关系，使用者购买的作品或者仅取得授权的作品转售时，无法主张著作权人的发行权穷竭，因此首次销售原则在数字交易中无存在的必要。

　　二、数字作品首次销售原则适用的可能性探讨

　　Vernor案和UsedSoft案分别是两个法系中有关数字环境下首次销售原则适用的经典案例，主审法院见解不同，并直接影响到各自地区的首次销售原则在数字环境下的适用。

　　（一）美国判例法下 Vernor v. Autodesk案判决的反思

　　1.数字环境下首次销售原则不适用

　　该案的争议点主要在于Autodesk（下称A）基于授权协议，向CTA提供软件的行为是销售行为还是授权行为。由此确定是适用首次销售原则。

　　上诉法院进行了如下解析。

　　首先，确认只有著作权所有人才能主张首次销售原则。其次，确立了软件的被转让人是所有权人还是被授权人的三个参照标准。

　　上诉法院认为，由于该案的争议是授权协议，A声明了对软件保留所有权。另外，授权协议明确了非经所有权人 的同意不得转让，即使同意转让，也只能在西半球区域转让。最后，授权协议以列举的形式规定了软件的使用期限，并特别声明，使用非法的复制件违反适用期限时，A有权终止本协议。因此，授权协议符合三个参照标准的要求。

　　判例法侧重于以被转移人是否对软件不定期的占有为判定标准，而不是其权利人。根据三个参照标准，上诉法院认定V处于被授权人的地位，对软件的转售行为并不受首次销售原则保护，构成著作权侵权。

　　2.以合理使用原则弥补首次销售原则

　　上诉法院认为其著作权法在适用数字作品时存在缺陷。因此，发回地方法院重审，应考量V著作权合理使用的抗辩适用，化解著作权法不适用数字作品的 尴尬。

　　（1）公共政策模式下的合理使用原则

　　以平衡著作权人与著作权利用人之间的利益冲突的合理使用原则应当反映在首次销售原则之中。著作权人限制被授权人的转售行为，等同于限制被授权人获得首次销售原则的保护，无法实现该原则所促进的公共利益，从而构成滥用著作权。

　　（2）反垄断模式下的合理使用原则

　　若适用公共政策模式下的合理使用原则的说服力不足，应当转而适用反垄断模式下的合理使用原则。本案，著作权人是以一次性付款方式让消费者可永久使用该软件。但如果著作权人以授权取代销售，将著作权的保护延伸至本该耗尽的权利，已超过著作权法规定的范围。

　　针对A限制被授权人转移软件的行为，有无不正当竞争行为，首先依据谢尔曼法案作出判断。再根据首次销售原则的功能特性确认有无滥用权力行为。

　　（二）欧洲大陆法下 UsedSoft v. Oracle 案判决的启示

　　1.授权协议附属于销售行为

　　该案的争议焦点主要是授权协议是否为一种销售行为？由于2009年《计算机软件保护指令》（以下简称指令）并未明确销售的定义，欧盟法院一般认为如果一个人以给付价款取得他们转移的有形或无形客体所享有的所有权，可以理解为销售。

　　在法律的规范下，软件需要体现出应有的私人利益和社会价值。软件价值首先需要通过销售才能得以实现，授权协议只是销售的附加条件。维护协议同样附属于销售行为。首次销售原则的适用范围不仅包括原先下载的软件，也应当包括更新的软件。

　　欧盟法院还认为，考虑到著作权人的利益，对数字环境下首次销售原则的适用应当作出一定的限制。首先，购买使用者的授权权限应全部打包出售。其次，为了避免软件被不法复制，当将合法的软件转售他人时，应当及时删除原计算机中的复制件。最后，如果著作权人的客户只是购入了使用权限，并未实际下载软件，则首次销售原则并不适用。

　　2. 对复制进行广义解释

　　Oracle与欧盟执委会以指令第4条第2项规定的销售，其标的物应当为传统实物作品，并不包括数字作品，以及指令的前言第29点作为支持该抗辩的论证基础。 但此抗辩理由未被欧盟法院所认可。

　　主要原因有四：

　　其一，第2项中的销售，并没有把作品分为有形作品和无形作品。

　　其二，特别法优于普通法，第29点只是前言，不适合作为论证的依据。

　　其三，指令在法律名称上就表明了是计算机软件，而且计算机软件需要根据数字技术的发展进行广义的解释，应当包括有形的软件和无形的软件。

　　其四，欧盟法院以经济理论为分析依据，通过网络传输下载使用与通过有形市场售卖软件，形式、实质并无差异。基于平等保护原则，指令第4条第2项的首次销售原则的耗尽效果能够保护著作权人的利益也能促进社会整体发展。

　　（三）比较法视野下美欧数字作品首次销售原则适用的分析

　　通过上文可以得知，美国倾向于通过授权协议结合合理使用原则管理数字作品的流通，这是从私益保护的角度来规范数字作品，态度保守。

　　欧盟法院对数字时代下的首次销售原则的认定，采取了一种偏向保护社会整体利益的立场。认为数字作品与传统作品二者并无不同，因此适用首次销售原则。

　　三、数字时代下首次销售原则适用的突破

　　目前，我国并没有明确首次销售原则，但默许了首次销售原则在著作权保护上的作用。为完善我国数字时代的首次销售原则，不仅需要借鉴，还需要从理论上进行深入探讨，构建符合我国数字市场的首次销售原则。

　　（一）数字时代下首次销售原则价值的探索

　　1. 以数字作品的的角度论之

　　数字作品在传播过程中存在容易损害著作权人的合法权益，但数字作品仍然属于著作权法下所定义的作品。著作权人对作品的支配能力，并不以该作品是数字模式呈现而还是传统作品而有任何差别。也不会影响消费者权利。因此这种区别不能成为权利穷竭的理由。

　　另外，既然数字作品与实体作品没有实质上不同，为了保障交易安全，著作权人与使用者之间的交易行为仍然推定为销售，除非有限制、保留条款。以此平衡二者权利。

　　2. 以自由流通论之

　　在数字交易市场中，数字作品的自由流通是否还存在法律意义上的价值呢？虽然数字作品存在的方式只是数字，但其社会价值仍然限于使用和收益行为。这些行为是标的物让与和转移的一种体现。

　　如果明确数字环境下首次销售原则，可以确保数字作品为需求者创造新的价值，激活相关市场，增加经济利益。此外，数字作品的自由流通可以将其售价调至一个合理的范围。故数字作品的交易仍然需要保证市场自由流通。

　　（二）从价值平衡观构建数字作品首次销售原则

　　此时，仍然还有两个问题亟待解决。

　　首先是有关非法复制风险的防止义务的效力问题。著作权人在首次销售数字作品的附加授权协议，基于合同的相对性，该协议仅适用著作权人和数字作品的第一次购买者，并不涉及转售的消费者。非法复制风险防止义务的履行与否，与首次销售原则的价值平衡理论有关。

　　可将非法复制的防止义务条款，视为数字作品所有权让与责任，让与责任需要随着数字作品的转移和销售而约束任何受让人。

　　其次，区别授权协议中的防止非法复制条款的问题。无论扩张解释还是狭义解释都会造成著作权人对数字作品的合理正常利用受阻，也不是首次销售原则创设的目的。对此，可以参照欧盟法院提出的首次销售原则的限制理论，在授权协议中明确不得复制的内容。具体还需要根据不同类型的数字作品进行不同的规定。

　　（三）数字环境下首次销售原则的具体构建

　　欧盟著作权法与我国的有一定的相似度，欧盟法对于首次销售原则的见解更值得我国借鉴。

　　1.将数字作品纳入发行权的客体范畴

　　我国《著作法》将数字作品排除在发行权的客体范畴之外，首次销售原则无适用数字作品的可能。如前所述，数字作品被排除在发行权客体之外，是因数字作品不具有传统作品的独享性。如果信息技术能让数字作品具备传统作品的特性，则应许可此类数字作品成为发行权的客体。

　　2.将信息网络传播权纳入发行权

　　我国著作权法依WCT、WPPT的立法模式， 将数字作品的传输设立了信息网络传播权。如果直接将数字作品纳入发行权客体会导致发行权与网络传播权利所规范的客体重叠。基于此，在不违背 WCT、WPPT的立法宗旨的情况下，将《著作权法》第10条第12项信息网络传播权纳入到第6项发行权中，使其成为成为一种发行行为，可以打破首次销售原则适用的困境。

　　3.合理规范授权协议

　　考虑到著作权人的私益，某些传输复制行为不一定会损害著作权人利益和公共利益。数字作品的使用人也有相应的注意义务。此时，应当允许授权协议的合理存在。例如，允许经著作权人授权永久使用数字作品的被授权人，数字作品在达到一定使用年限后，可以进行交易或者流通。

　　四、结语

　　著作权法保障著作权人的私益外，更旨在鼓励创新。赋予著作权人排他的专有 权利是达成调和社会公益、促进国家文化发展的手段。数字时代的今天，若无首次销售原则，著作权人可以是永久的控制者，这不是著作权法的本意。综合本文提出的各项分析，首次销售原则在数字环境下也有存在的必要。