网络著作权侵权中“直接侵权主体”判断的规范构成（四）

　　四、我国著作权侵权问题上“直接侵权主体”判断的模式选择

　　如果认为我国著作权侵权判断构造上满足法定利用行为要求与否也是一个不可逾越的基本架构，[[44]]进而对于“间接”行为的侵权追及诉诸于“从属说”也是普遍的共识。[[45]]在此基础上寻找“直接侵权主体”成为了追究间接行为主体的必要步骤。而此点常常为司法实践所忽视，即从当前已有网络侵权的司法案例来看，我国法院无一例外的回避了这一问题，默认了个人用户的下载行为属于直接侵权行为。[[46]]而这又与我国著作权法上限制“私人复制例外”范围的实践相关联。事实上从规范层面上看，我国“个人使用例外”存在诸多自相矛盾的内容，也就是说限缩私人复制例外适用的模式[[47]]与扩大私人复制例外适用的模式[[48]]共存于我国“个人使用例外”的要件构成之上，因此对于该条规定的立法意图评价是十分困难的。[[49]]如果过度限缩私人复制例外的范围，的确可以轻易的寻找到可咨评价的直接侵权行为，进而在可以圆满的解决“从属说”对于间接行为者的责任追及问题，于是刻意进行“直接行为主体”的规范性认定也是多余的。例如在TCL集团股份有限公司等与北京优朋普乐科技有限公司等侵犯著作权纠纷案[[50]]中，被告作为网络电视生产销售商对于其提供的供用户下载及同步观看网络视频设备的行为承担侵权责任，而这一责任取决于其客观行为表现的主观过错。[[51]]由于法院没有认定最终用户进行的作品下载行为与同步观看行为的违法性，因此可能其默认了最终用户对于违法作品的下载行为构成“直接侵权行为”，[[52]]故而被告的行为构成对于违法行为的诱发与积聚，因此具有可罰性。但是假设被告提供的设备仅仅是促进三网融合过程中不同载体间用户私人复制范围内的作品利用活动的“载体转移”的话，如果不分析“直接行为主体”的侵权构成，而直接判断服务提供商的侵权责任就会造成扩大规制的可能性。因此应强调对于服务提供商侵权判断的两步法：第一步是对于“私人复制例外”的范围，判断何者为“直接行为主体”，这一过程中主要强调利用人至少进行一次对价支付，而对于违法作品的私人复制应持否定性见解。而在此基础上第二步则是对于间接行为者的责任追及，即对于由最终用户支付过对价并自主决定复制作品的内容与种类的行为，即使服务提供商在技术上较高程度的参与了复制与传播的过程，也应该维护最终用户在私人范围内的行动自由；而对于不满足“私人复制例外”的“直接侵权行为”的诱发性与帮助性间接行为则应根据“间接侵权”的规则予以判定。[[53]


　　[[44]]王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第147页。

　　[[45]]例如在北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(2010年5月19日　京高法发[2010]166号)第15条中认为：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务的网络服务提供者构成侵权应当以他人实施了直接侵权行为为前提条件，即第三人利用信息存储空间、搜索、链接、P2P(点对点)等服务传播作品、表演、录音录像制品的行为系侵犯他人的信息网络传播权的行为”。学说上详见：王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第148页。

　　[[46]]陈明涛著：《网络服务提供商版权责任研究》，知识产权出版社2011年版，第26页。

　　[[47]] 例如在适用范围上仅限于个人，即强调该款所指的是个人使用，而不是私人使用(例如日本著作权法中的私人复制例外的适用范围包括个人、家庭及类似范围之使用(第30条))；在行为客体上仅限于他人已公开发表之作品(黄玉烨：《著作权合理使用具体情形立法完善之探讨》，《法商研究》2012年第4期);限制使用目的为学习、研究以及欣赏，而不是以营利与非营利与否进行区分。

　　[[48]] 例如在行为手段上不限于复制，而是作品的“使用”行为(我国1990年《著作权法》曾采用了作品的“使用权”概念(1990年《著作权法》第10条)，2001年修订的《著作权法》则取消了抽象的“使用权”，代之以具体的控制作品使用的权利，包括复制、表演、播放、展览、发行等权利。作品的使用权被隐去，复制成为作品使用的一种方式。不过，不管是否采用“使用”这一词语，均改变不了著作权法调整作品使用的特性(高富平：《数字时代的作品使用秩序——著作权法中"复制"的含义和作用》，《华东政法大学学报》2013年第4期)。其中有观点认为“使用”一词包括了著作权法第10条第5项(复制权)所列举的所有使用形式(韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1997年版，第75页)，但也有观点认为从文义解释来看，使用包括复制、表演、翻译等，其方式是不受限制的(黄玉烨：《著作权合理使用具体情形立法完善之探讨》，《法商研究》2012年第4期))；

　　不存在私人复制补偿金制度，由于没有对著作权人进行合理补偿的机制，有观点也认为这一做法有违国际著作权公约中的“三步检验标准”(王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第319页。有关国际著作权公约中“三步检验标准”的详细论述请参考：张鹏：《国际著作权公约中的“三步检验标准”研究》，《武大国际法评论》2014年)；

　　对于通过合同排除私人复制例外一般持否定性观点(例如我国法院在“郭力诉微软”案(北京市第一中级人民法院民事判决书(2006)一中民初字第14468号)与“方正诉宝洁”案(北京市第一中级人民法院民事判决书(2011)一中民终字第5969号)中，皆以违反法定规则为由否定了许可合同部分内容的合法性。)，也就是说承认私人复制例外的强行性规范属性(在英国最新版权法修改草案中，明确规定了与中国司法实践相同做法的内容，即第28B条第10款规定限制或抑制本条所指私人复制例外规定的合同条款不能执行。见于英国政府公报：https://www.gov.uk/government/news/government-takes-important-step-towards-modernising-copyright.))。

　　[[49]] 我国著作权法上的“个人使用例外”在1990年著作权法制定之际就已存在，但是立法理由中并未言明其宗旨与适用范围。仅存在有关著作权法上合理使用相关规定的笼统解释原则，即“著作权法的制定要考虑作者和国家利益、社会利益的关系，合理使用范围应当比西方国家宽，要有利于意识形态领域的敌我斗争”(1990年8月30日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼关于《中华人民共和国著作权法(草案修改稿)》修改意见的汇报。)

　　[[50]]北京市高级人民法院民事判决书(2010)高民终字第2581号。

　　[[51]]王迁：《超越“红旗标准”—评首例互联网电视著作权侵权案(优朋普乐公司诉 TCL 集团和迅雷公司案)》，《中国版权》2011年第6期。

　　[[52]] 对于行为客体是否限制为合法作品，我国著作权法没有明确规定。由于在《信息网络传播权保护条例》第6条中，并没有为网络环境下的“个人使用”设定权利限制与例外。因此有学者认为这意味着立法者对于网络环境中个人下载违法作品的法律定性持非常谨慎的态度(王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第214页)。以数字形式上传的音乐及电影作品在质上已经与原版接近，完全可以代替原版的市场份额，因此使用者私人下载违法上传作品后，往往不会再行购买正版作品，使得著作权人经济理由遭受严重损害，如果不排除其作为私人复制例外范围的话，将会与“三步检验标准”相抵触(王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第213页)。从比较法上看，近期修改的英国版权法第28B条中对于私人复制目的仅限于备份、载体转移以及仅个人接触可能的储存三种目的;而对于私人复制的适用范围则严格限制了个人对于合法持有的作品载体才可以进行复制，因此极其强调用户至少支付过一次对价，而对其后的私人范围内个人使用行为予以免责。在2012年日本著作权修改(「著作権法の一部を改正する法律」(平成24年法律第43号)) 中将明知是他人违法上传的有偿音乐及电影作品而以个人使用为目的的复制行为纳入了刑罚规制范围(张鹏：《日本著作权法修改中违法下载行为刑罚化规定评介》，《中国版权》2013年第2期)。

　　[[53]]在殷志强与金陵图书馆著作权纠纷案(江苏省高级人民法院民事判决书(2005)苏民三终字第0096号)中，尽管从形式上看打印行为是由金陵图书馆的工作人员操作的，但因该打印行为是应读者殷志强的要求进行的，因此不应该金陵图书馆评价为复制权侵权的直接行为主体。见于吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社2013年版，第401页。