网络著作权侵权中“直接侵权主体”判断的规范构成（三）

　　三、“私人复制例外”的合法范围与“直接行为主体”判断

　　传统上对于“私人复制例外”的理解存在两种不同的合理化基础：一种是认为在个人、家庭以及类似闭锁范围内微量作品利用行为应与免责。[[34]]也就是说本来私人复制行为也应纳入著作权人排他权范围之内，未经著作权人许可的利用行为也构成侵权行为。但是考虑到权利行使成本高腾等市场失败现象，[[35]]而通过立法放弃对此领域的规制。一旦私人复制对于著作权人造成的损害不再是轻微程度，抑或私人复制的权利处理费用由于数字化许可模式的发展而骤减的情况下，理应废除“私人复制例外”，满足权利人的排他权需求；另一种是认为对于利用者已经支付过对价的作品为确保其后续私人范围内利用自由。也就是说私人复制行为本身并不是违法行为，而是维护私人自由活动空间的体现，即使由于损害的积聚或交易成本的降低使得私人复制可以为排他权控制的情况下，也应在一定范围内维持其存在。

　　两种理由在处理建立在“私人复制例外”基础之上的服务提供商侵权责任判定上也存在实质性的区别。如果认为私人复制例外的理论基础是在于轻微损害与交易成本高腾的话，间接性服务提供商的服务提供使得个别性轻微损害易于产生集聚效果，此时私人复制行为对于权利人造成的损失不再是轻微程度，而且通过对于服务提供商所提供服务行为的“一网打尽”就可以避免因对于各个私人复制主体行使权利的交易成本高腾问题，因此或者通过限缩私人复制例外范围，使得权利人就越容易找到直接侵权主体，进而根据间接侵权判定规则[[36]]追究服务商的责任、或者通过将数字网络服务商拟制为直接行为主体，进而追究其侵权责任，就可以避免在数字时代对于“私人复制例外”的继续维持;如果认为私人复制例外的理论基础在于维护使用者对于已经支付过对价的私人空间作品利用自由的话，问题的关键就集中在利用者是否实际对于其所利用的作品支付过对价以及利用者是否自主性的决定所利用作品的范围与内容，并且此种利用行为也在权利人预想范围之内，而对于此种利用者利用行为提供技术便利的服务提供商的行为，也因为不存在直接侵权行为，而无法对于间接性行为进行责任追及。

　　采用第一种正当化理由背后主要是认识到数字时代私人复制例外对于著作权人可能带来更大的利益减损，因此应通过维护作为价格歧视工具的著作权权利保护体系，[[37]]限缩性适用“私人复制例外”。[[38]]事实上，著作权法中事实上存在着诸多以较低价格向某些支付能力较低的用户提供作品的机制，诸如思想表现二分法，著作权权利限制等，这些规定可依合同予以变更，因此仅仅是预设规则的集合，而不属于不可通过合同僭越的强制性规则。同理各种排除用户复制及解除的技术措施，也可以视作通过合同约定维持价格歧视的工具，因此有必要通过法予以保障。数字时代使得作品的交易成本显著降低，因此应创设价格歧视的实现条件，即市场是独占性的，著作权人享有法定的独占权，并可以控制价格;市场的消费者间存在有不同高低的信息费用;禁止不同价格意愿和能力的消费者间的套利行为，[[39]]进而实现效率性。

　　但是自从作为价格歧视的著作权理论诞生之后，对于其质疑之声不断。[[40]]特别是对于价格歧视性设定下著作权人获得的消费者剩余来说，其中不仅包含了对于著作权人创作就的激励效用，还包含了对于作品具有较高价格支付能力的消费者通过作品演绎利用的再生产效用，以及通过二手市场与私人复制领域的例外规定，低收入消费者与对作品价格低支付能力的消费者由于得以接触到作品，从而可能转变成新的作者的效用。因此如果承认著作权人通过价格歧视战略获取消费者剩余的话，损害的将是分散化主体分享作品效用环境下新作品创造的激励。[[41]]因此与上述价格歧视理论相反，第二种正当化理由则认为相比于著作权人中央集权式的价格歧视战略行使，保留较为广泛的权利限制与例外，从而允许消费者间私人领域的自生的作品共享机制，将更具有效率性。[[42]]也就是对于利用者已经支付过对价的作品确保其后续私人范围内利用自由。著作权人仅对于作品首次使用行为中的复制、传播等法定利用行为实施排他权，并取得相应对价，而对于后续其交易时可预想的私人复制行为不再控制。举例来说书籍贩卖过程中著作权人通过复制权与发行权的实施实现了对价的获取，而对于消费者获得书籍后的阅读、私人复制、亲友间共享、二手销售等行为则不在排他权范围之内。

　　在对于“私人复制例外”的第二种正当化理由的构造下，“直接行为主体”认定上首要标准是就复制作品范围由何者决定且是否支付过一次对价后行使权利人预想范围的作品利用行为。[[43]]只有支付了对价并决定作品种类的利用者才可以被评价为不必再度支付对价而在私人领域内行使法定利用行为的主体。举例来说，商家在店内放置的点唱机(jukebox)，尽管实际物理意义上是最终用户按下的播放按钮，并支付了对价，但实际上点唱机中的歌曲是点唱机的经营者选择购买并内置于电唱机的，因此直接行为主体是经营点唱机的主体，而不是最终消费者。在满足首要判断标准后，对于直接行为主体在复制与传播过程中具体提供技术支持的参与者不应再拟制为“直接行为主体”。例如帮助用户将已经购买的CD音源通过云端储存并同步的服务提供者仅仅进行了技术上的辅助行为，而复制与传播的内容已经经由用户支付了对价并自主决定了作品的内容与种类。在实质上服务提供商的行为相当于对于纸质图书的搬运行为，在社会通识上用户应被认定为“直接行为主体”。

　　在有关作品利用的不同商业模式下“直接行为主体”判断上是否满足首要标准也会有所不同。对于书籍与音乐等一次性销售的商品，只要利用者购买该类商品，对其后续的私人范围内的时际、区际以及载体转移行为应该认定其构成“直接行为主体”，而在复制以及电子化的标的是由服务提供商自行购买并提供给用户的话，即使物理上、技术上是由用户亲自操作的，也应将服务提供商认定为“直接行为主体”。较为复杂的是对于电视节目等商业模式是建立在通过广告的重复播放分次取得对价的处理，该类作品的盈利模式不是对于作品的一次性对价取得，而是通过广告的播放实现多次收益。对于服务提供商所提供的电视节目跨地域复制及传送服务，到底是将其视为用户已经支付了对价并在其指示下进行复制与传送;还是将其视为服务提供商自己复制了节目并向用户兜售，两种认识将产生质的区别，即前者用户将被评价为“直接行为主体”，后者服务提供商将被评价为“直接行为主体”。从日本既有的对于电视台跨地域节目播放的行政规制角度看，对于地域外电视节目的区际转移服务并不在权利人所预想的作品流通范围之内，理应使得权利人再一次就地域外作品的复制与传播行为征收对价，而服务提供商的行为导致此种对价征收活动难以达成，因此将服务提供商评价为“直接行为主体”更符合日本的情况。而对于实质上的时际转移性服务提供，将用户认定为“直接行为主体”则更加恰当。

　　总之，对于“直接行为主体”的认定不应脱离私人复制例外等免责规定的宗旨，只有这样才能对于物理意义上的“直接行为主体”与社会通识意义上的“直接行为主体”进行有意义的区分，进而拟制的“直接行为主体”不会因为缺乏预见可能性而阻碍新技术、新商业模式的发展。


　　[[34]] 加戸守行著：《著作権法逐条講義(五訂新版)》，著作権情報センター2006年版，第225页。

　　[[35]] Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: AStructural and Economic. Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82COLUM. L. REV. 1600, 1982.

　　[[36]] 学说上多主张使用民法上的共同侵权责任，见于崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期。

　　[[37]] Wendy J. Gordon, Intellectual Property as PriceDiscrimination: Implications for Contract, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367, 1998.

　　[[38]] 而其理论嚆矢于1996年美国联邦第7巡回法院在ProCD案(ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447(7th Cir. 1996)中所持见解。该案主审法官Easterbrook根据价格歧视理论承认了拆封合同的有效性，排除了著作权权利用尽作为强制性规范的适用。该案中原告ProCD公司制作了将3000份以上电话信息收集汇总的数据库，并对一般用户以150美元销售，对商业性使用该数据库的用户以更高价格销售。并通过拆封合同禁止一般用户以商业性目的使用该数据库。被告MattewZeidenberg以一般用户身份购买了该数据库，并违反合同约定，向公众提供数据库服务，且其向商业性用户提供服务的价格明显低于ProCD公司向商业性用户提供数据库的价格。本案的争点就在于如何认识拆封合同的效力问题。一审否定了拆封合同的有效性(ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. 640(W. D. Wis. 1996))，二审推翻了一审结论，承认了拆封合同的有效性。而一般认为其理论依据就是价格歧视理论(Wendy J. Gordon, Intellectual Property as Price Discrimination:Implications for Contract, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1367, 1998)，即通过合同条款的约定，使得根据不同用户需求设定不同价格成为可能，这样不仅使得有意愿以较高价格享受作品的用户需求得以满足，也使得在统一制定价格条件下无法负担该价格的用户，得以以较低价格同样享受作品带来的福利。由此使得无谓损失减少，经济效率性提高。而为了维持此种价格歧视，就需要防止以较高价格享受作品的用户与以较低价格享受作品的用户之间的套利行为的发生。因此通过合同约定排除著作权法上的权利用尽的适用，可以禁止以较低价格享受作品的用户向其他用户转售作品的载体。

　　[[39]] William W. Fisher III, Property and Contract onthe Internet, 73 Chi.-Kent. L. Rev. 1203 (1998).

　　[[40]]通过合同排除著作权权利用尽以及著作权权利限制等的适用的观点可能打破著作权法上原有的价格歧视工具。具体来说，传统著作权法上本来就存在着使得低支付能力的消费者享受作品的机制，而承认合同价格歧视的有效性恰恰是排除了著作权法上的固有价格歧视，因此在理论构成上出现了承认合同价格歧视的同时，排除固有价格歧视的矛盾现象(J. Cohen, Copyright and the Perfect Curve, 53Vanderbilt Law Review 1799, 2000)。

　　[[41]]田村善之：《効率性?多様性?自由─インターネット時代の著作権制度のあり方─》，《北大法学論集》2002年第53巻第4号，第42-61页。

　　[[42]] Michael J. Meurer, Copyright Law and PriceDiscrimination, 23 Cardozo L. Rev. 55, 2001.

　　[[43]] 前田健：《著作権の間接侵害論と私的な利用に関する権利制限の意義についての考察》，《知的財産法政策学研究》2012年第40号，第177-212页。