论作品的独创性（一）

　　【摘要】作品具有独创性是获得版权保护的前提条件。对于独创性的理解在国际社会和我国司法实践中都有分歧和误解，这种分歧和误解造成了作品获得版权保护的随意性和不可预测性。作品独创性要求的目的是通过版权私权对作者在作品创作中的特定贡献给与保护，为此需要与由此产生的交易成本进行平衡。信息技术的发展使得作品创作的条件大为改善，作品类型增加，同时交易成本也明显下降。因此，版权法应该适应这种新形式，降低独创性的要求。以技能和判断作为达到独创性的标准能够比较合适地平衡对作品的私权保护和交易成本之间的关系，并且也使得在判断作品是否具有独创性上标准更加统一和具有预测性，这符合版权制度的本质要求。

　　在版权制度中，作品的独创性问题是一个重要问题，因为它是该作品是否可以获得版权私权保护的关键。如在1991年的Feist案中美国最高法院所说的：“版权的必要条件是独创性（The sine qua non of copyright isoriginality）。”[1]但是作品的独创性问题却是版权制度中的幽灵，因为这一概念宽泛、抽象和飘忽不定。它在大部分时间内并不出现，但是当遇到一些特殊类型的作品时便显露出来，而且对版权制度造成很多麻烦。尤其是在数字技术时代，人们创作作品的障碍越来越少，各种新型作品开始出现，使得这一问题更加突出。[2]在我国有关作品独创性问题的争论自上个世纪末就已经开始，如学者金渝林所指出的，“在中国版权制度中，独创性概念是不确定的，这和中国版权理论的发展仍处于版权制度建立后的滞后期直接相关。独创性概念的不确定导致了版权司法在确认作品作品和判定版权侵权上存在着盲目性和任意性问题，这些问题应该引起立法机关和司法机关的重视。”[3]而且有关争论一直没有停止过。例如在我国有关临摹作品的问题，[4]有关中文字体保护的问题，[5]有关电影作品与录像制品如何划分的问题，[6]有关古文断句等问题都是围绕着独创性这一概念而发生。[7]在其他国家还有数字化作品是否具有独创性等问题。[8]此外，同一作者再次创作同样的作品是否具有独创性的问题也同样困扰着版权界，例如美国 Gross v.Seligman案，[9]以及我国最近发生的画家同时完成多幅几乎同样的画作的独创性问题等等。[10]在我国，对于独创性概念的理解不仅仅与是否保护这些具体的作品有关，而且还决定着我国著作权法制度的方向问题，因此，对这一概念有必要进行认真和系统的研究与讨论。

　　本论文共有六个部分组成，第一部分介绍独创性的概念和其法哲学思想。第二部分介绍和分析版权制度的本质和独创性的判断标准。第三部分对将独创性等同为创造性这一主流观点进行批判。第四部分讨论对技能与判断的独创性标准的支持。第五部分讨论了独创性标准与版权法制度整体结构之间的关系和平衡。第六部分则为结论，对本论文的主要观点进行总结。本论文认为作品的独创性要求是作者对作品的特定贡献在版权法上的认可，这种特定贡献是否需要得到版权法的保护与交易成本有直接的关系。由于交易成本的障碍，法律上排除对一些特定贡献的版权保护，其表现为认定这种作品不具有独创性。独创性与创造性不是同义语，应该以作者对作品的特定贡献来确定作品的独创性，作品的类型不同，这种特定贡献的表现形式也不同。本文认为作者在创作作品中所体现的一定程度的技能与判断便足以达到需要保护的特定贡献，因而这种作品便具有独创性。

　　一 独创性的概念与法哲学思想

　　（一）独创性的概念

　　1. 独创性的概念。独创性，英文为originality，是指受著作权法保护的作品必须是来自于作者，而不是抄袭他人的作品，或者将公共领域的作品据为已有，也不是对事实的重复描述。我国著作权法对于所保护的作品明确要求是独创性的智力成果。这表现在《著作权法实施条例》第二条，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形式复制的智力成果。”尽管在《伯尔尼公约》以及相关国际条约中都从没有提到过独创性的概念和要求，但是在WIPO的相关文件和有关会议的专家意见中多次提到过这一概念。有WIPO专家委员会认为作品（works）和智力创造（intellectual creation）是同义词,这样的创造应该包含有对思想或者表达的独创性结构。该委员会认为独创性（originality）是作品定义中的一个部分。[11]另外在1948年的伯尔尼公约修订大会的总报告中，再次申明：“你没有必要必须表明这些作品应该具有智力创造，因为……如果我们提及文学与艺术作品，我们就已经在使用一个名词，该词汇表明我们在文字和艺术的范围内讨论个人创造或者智力创造。”[12]但是独创性标准具有多样性并且不同年代、不同国家以及不同的法律体系都有关系，如学者霍根豪茨（Bernt Hugenholtz）等所指出的，法院如何理解独创性还与其他因素有关，例如以不正当竞争为理由诉讼的可能性。独创性的标准是动态的，即被时间、地点和当地的使用情况所束缚。[13]实践中，我们可以归纳以下几种理解和界定独创性的方法。

　　第一种作法是从抽象意义上认为作品的独创性是指作者对作品的智力贡献。如学者戈斯汀（Paul Goldstein）所指出的：“就文学和艺术作品而言，要求作品是作者直接的劳动成果而不是抄袭其他作品的结果，作为一项一般标准，这是普通法系和大陆法系国家对受保护对象的普遍要求。在受保护对象的标准上一贯强调作者的问题很好地解释了这样一种观点。即《世界版权公约》和《伯尔尼公约》均表示要保护人类智力和创造性成果。”[14]何为这里的智力贡献，我们发现这是一个很难界定或者描述的概念。因为人的行为本身就是智力控制的结果，否则就被称为动作了。似乎任何完成作品的过程都是智力活动的结果,那么这种智力贡献是表现在作品本身上，还是可以体现在作品的创作过程之中？由于对智力贡献这一概念理解上的困难与模糊，这种界定方法并没有使得独创性概念更为清晰，目前各国关于独创性标准在立法和司法中的差异和争议都是由于对智力贡献这一概念的理解不清造成的。

　　第二种作法是通过否定与排除其他概念的方式来界定这一概念。例如在1976年美国版权法立法过程的议会报告中认为“对‘作者的独创性作品’（original works of authorship）一词故意没有进行定义，是为了没有改变地容纳在现行版权法下法院所建立起来的独创性标准。这一标准不包含新颖性要求、天分（ingenuity）或者美学优点（esthetic merit），并且没有意图要需要它们来提供版权保护的标准。”[15]有学者认为，在英国，普通法的独创性判断标准是：不是复制的就是独创的。[16]在美国的Feist案中，法官也对独立的创造（independently create）也解释为“不是从其他作品中复制来的（copied from other works）。”[17]但是仅仅排除一些概念还是没有说明独创性是什么的问题，而且用以排除某些作品的概念也不清楚，例如对于复制的理解，摄影、临摹或者作品数字化加工的过程是这里的复制吗?

　　第三种作法是在立法和司法中经常通过其他概念来加以代替独创性概念，例如有的国家认为独创性便是作品中要有作者的人格印记。[18]在英国的司法实践中有多个名词来描述或者代替独创性概念，例如”劳动、技能或者判断（labour ，skill,or judgment）”、“产业、技能或者判断（industry, skill or judgment）”、“工作、技能、判断和知识（work, skill, judgment and knowledge）”、“勤奋、前额出汗（industriousness, sweat of the brow）”、以及“独立研究和劳动（independent research and labour）”等等。而加拿大最高法院在CCH Canadian Ltd. v. Law Soc’y of Upper Can.案中认为,“独创性要求是非机械的、非微小的技能和判断（non-mechanical, non-trivial skill and judgment）。”[19]也有学者如沃蒙特（Vermont）认为独创性应该是指唯一性（uniqueness）等等。[20]而将独创性视为某种程度的创造性的观点和作法则更为普遍，如有学者认为的，为了获得版权的保护，作品中需要一定的创造性。因为创造性，意味着受保护的作品不能仅仅是事实的再现，不管有多大的努力将它们集合在一起。只有作品具有创造性的形式才能获得版权保护。因此，法院在判断独创性是否存在时，应该有额外的创造性的要求。[21]美国Feist案排除了单纯的体力劳动，前额出汗便构成独创性的可能，而是要求具有微小的创造性。但是如有学者已经指出的，这里还是有两个问题，第一是数量问题，何为微小?第二是质量问题，怎样判断什么是创造性?[22]这些用以描述独创性的众多替换概念说明了独创性这一概念本身的复杂性和难以确定性。

　　在本文中，笔者对独创性的定义是通过内涵界定和外在表现来实现的，独创性的内涵是指作者在作品创作过程中的所付出的需要版权私权保护的特定贡献，这种特定贡献的付出增加了作品的价值，而该价值需要版权私权的保护，从而通过市场的交易来实现对该价值的回报。而独创性外在表现是当作者对作品的特定贡献达到“技能与判断”（skill and judgment）的程度时便应该达到了独创性的要求。“技能”是指完成作品的作者需要一定的技巧而不是简单的劳动即可实现，例如摄影、临摹或者作品数字化描述都是技能;“判断”是指作品的创作需要作者付出一定的智力努力，从而将仅仅是通过技能即可完成的作品排除在保护范围之外，例如护照使用的照片或者医院的透视照片等。技能与判断两个条件要都具备，但是在不同的作品中两者的影响或者比重并不需要一样。这一独创性的标准与加拿大最高法院在CCHCanadian Ltd. V. Law Society of Upper Canada案中所确立的独创性标准相似，[23]对此我们在后面还要详细讨论。（作者：吴伟光，清华大学法学院副教授）

　　注释：

　　[1] Feist Publications v. Rural TelephoneService Company, Inc. 499 U.S. 340 (1991).

　　[2] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp949.

　　[3]金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》，1995年第4期(总第99期)，第60页。

　　[4]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社，1997年，第175-177页。

　　[5]北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司、九城互动信息技术(上海)有限公司、上海第九城市信息技术有限公司、北京情文图书有限公司侵害著作权纠纷案(最高人民法院[2010]民三终字第6号民事判决书)

　　[6]《正东唱片公司与上海麒麟大厦文化娱乐公司著作权纠纷案》上海市第二中级人民法院民 事判决书，(2004)沪二中民五(知)初字第12号。

　　[7]《中华书局有限公司与汉王科技股份有限公司侵犯著作权纠纷上诉案》，北京市第一中级人民法院

　　民事判决书，(2011)一中民终字第6393号。《郑福臣诉大众文艺出版社等侵犯著作权纠纷案》，北京市朝阳区人民法院民事判决书(2011)朝民初字第17226号。

　　[8] Meshwerks, Inc. v. Toyota Motor Sales U.S.A.,Inc., 528 F.3d 1258 (10th Cir. 2008)，美国第十上诉巡回法院被如何在这种情况下适用独创性原理的问题所困扰着，“在虚拟世界和数字媒介时代，它们似乎是在模仿(mimic)‘现实’世界，但是经常无疑以(高的)独创性方式来进行，那么如何适用这一原理?”在该案中，一审和上诉审法院都认为作者的数字化作品是对已经存在的车型的简单复制，因而不受版权保护。但是该案受到了很多学者的批评。Lee, Edward, Digital Originality (August 13, 2012). VanderbiltJournal of Entertainment & Technology Law, Vol. 14, No. 4, p. 919, 2012;Chicago-Kent College of Law Research Paper No. 2012-11. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2128799.Footnotes 30.

　　[9] GROSS et al. v. SELIGMAN et al. No. 224,Circuit Court of Appeals, Second Circuit, 212 F. 930; 1914 U.S. App. LEXIS2151, March 10, 1914.

　　[10]“从艺术角度，范曾的作画方式应当属于复制行为，只不过复制的是自己的作品，至少也是对自己作品的演绎。”《法学专家评说范曾状告郭庆祥侵犯名誉权案》，2011年06月29日，来源：《中华读书报》，转自人民网：http://art.people.com.cn/GB/41385/224107/15029190.html

　　[11] WIPO Committee of Experts on ModelProvisions for Legislation in the Field of Copyright, First Session, documentCE/MPC/I/3, of March 3, 1989, at 16.转引自Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: A Comparative Analysis Of TheNotion Of Originality In Copyright Law. Journal of the Copyright Society of theU.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=733603,pp971-972.

　　[12] Gervais, Daniel J., Feist Goes Global: AComparative Analysis Of The Notion Of Originality In Copyright Law. Journal ofthe Copyright Society of the U.S.A., Vol. 49, p. 949, Summer 2002. Available atSSRN: http://ssrn.com/abstract=733603,pp973.

　　[13] The Recasting of Copyright & RelatedRights for the Knowledge Economy,http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/etd2005imd195recast_report_2006.pdf,pp38.

　　[14]【美】保罗?戈尔斯坦：《国际版权：原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社，2003年，第179页。

　　[15] House Report, H.R. Rep. No. 94-1476, 9thCong., 2d Sess. 512 (1976).

　　[16] William Cornish, DavidLiewelyn. Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and AlliedRights, London: Sweet and Maxwell, 2003, p391-392.

　　[17] Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co.,499 U.S. 340, 345 (1991)

　　[18]如有德国学者表明著作权法以个人创作的特征表明，作品必须打上作者个性智力的印记。作品必须显示出是作者带有个性的智力创造的结果……通过个性，著作权保护的作品和著作权不保护的大量日常东西、平庸的东西以及处于一般范畴内的产物才得以区分。纯工匠式的或者常规性的制作，不论如何完美，如何手艺高超，都不带有个性的印记。乌尔里希?勒文海姆：《作品的概念》，郑冲译，载《著作权》1991年第3期，第47-48页。

　　[19]CCH Canadian Ltd. v. LawSoc’y of Upper Can., [2004] 1 S.C.R. 339 (Can).

　　[20]学者沃蒙特认为可以通过唯一性这一概念来代替独创性这一模糊概念，当作品属于下面一种时便具有唯一性：这一作品之前没有创作出来(新的);这一作品之后没有人能够独立地创作出来(不可重复)。Vermont, Samson, The Sine Qua Non of Copyright is Uniqueness, NotOriginality (June 20, 2012). Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1906047 orhttp://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1906047,p386.

　　[21] KRISHNA HARIANI, ANIRUDH HARIANI: ANALYZING"ORIGINALITY" IN COPYRIGHT LAW: TRANSCENDING JURISDICTIONALDISPARITY,IDEA: The Intellectual Property Law Review,51 IDEA 491,2011,p8.

　　[22] Judge, Elizabeth F. and Gervais, Daniel J.,Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law.Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 27, 2010; Vanderbilt Law andEconomics Research Paper No. 10-01. Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1545986,pp408.

　　[23] CCH Canadian Limited v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1S.C.R. 339, 2004 SCC 13.