网络低俗作品的版权问题研究

　　刘一（化名）是新浪博客上的知名博主，以“夏季百合”等网名开通博客，发表大量博文，内容大多涉及两性关系。从普通读者角度出发，其内容虽不能认定为淫秽、色情，但确实低俗，格调不高。刘一曾获得新浪博客回馈博主最具贡献奖、女性情感十大草根写手等称号，博客总点击量已超过千万次。为防止侵权，刘一在博客中声明，未经其书面允许，谢绝一切个人、媒体转载。2012年以来，刘一发现多家网站未经其同意，擅自上传其博客文章，遂在全国范围内提起诉讼，要求停止转载、赔礼道歉并赔偿损失。由于刘一文章作品的特殊性，不同法院在定著作权属性时持有不同意见，有的判决刘一胜诉获得赔偿，有的诉讼则和解，有些诉求则未获得法院支持。

　　对于大多数网站而言，具有名人效应且出位的内容对很多网民具有相对的吸引力，也能够给网站带来流量和广告，但这也在客观上导致低俗内容充斥诸多网站。

　　关于此类作品著作权问题，我国学术界众说纷纭，理论上存在分歧，这直接导致了司法适用上的不统一。笔者认为，从比较法的角度来看，如果作品内容有悖社会公德，那么在版权保护方面必然给予限制。即便成为著作权法保护的客体，其传播等诸多权利的行使必然受到公法的限制。

　　各国规定各有不同

　　低俗作品是否享受著作权法保护?其他国家和地区对此有哪些相应的规定?对此类作品规定，其他国家和地区大致分为以下3种模式：一是无版权或者不可实施的版权模式，如英国；二是有版权且无限制模式，如美国；三是限制版权模式，如加拿大、德国。

　　在英国，基于公共利益而拒绝保护违禁作品的版权属于普通法的范围，最主要的案例是1916年格雷威士顿影视公司（Glyv.Weston Feature Film Company）案，该案涉及对不符合当时道德观念的爱情小说拒绝版权保护，此案被后来的多个案件援引。英国《1988年版权、设计与专利法》第171条规定：“本部分的所有规定不影响任何法律因公共利益或其他原因而禁止或限制版权的实施。”从中可以看出，立法者意图在成文法的合理使用制度之外为合法使用作品获得普通法和衡平法上的公共利益抗辩，其情形包括禁止版权的实施和限制版权的实施。因此，学者们普遍的看法是：上述非法内容的作品如果是属于法律明文规则管辖的，则该条并没有否认版权的存在，只是其实施受到限制或禁止。

　　在美国，著作权法并未提及低俗作品，但对作品的审查包括麦卡锡时代对政治性作品、淫秽等不道德作品的严厉禁止。自1979年米歇尔兄弟电影集团同成人电影影院（Michell Brothers Film Group VS Cinema Adult Theater）之间纠纷案以后,法院承认不道德等具有非法内容的作品享有版权。因版权保护对创造性作品的创作具有重要意义,其价值应由社会公众自行判断,而对其内容的管制交由其他特定目的的法律来处理。

　　加拿大1875年著作权法曾规定：“任何不道德、淫秽、不合宗教的、叛国和煽动叛乱的文宇、科学或艺术作品不是这类登记或版权的合法客体。”但加拿大现行著作权法无任何条款否认此类作品的版权保护。学者们认为，拒绝保护低俗作品的版权超出了著作权法的字面解释，但拒绝帮助作者实施其版权是加拿大法院的基本态度。德国学者也持相似观点，认为如果刑法禁止违法或不道德作品的发行与传播，那么这些作品就不可能得到完全的著作权法保护。因为法律不能一方面为这些作品的使用提供保障，但另一方面却把这些使用行为看作是犯罪行为。故而，为刑法所禁止的作品不享有各种积极权利，而仅产生消极权利。即只享有针对第三人的侵权行为请求法院予以禁止的权利。

　　版权不因作品思想而受限制

　　通过对以上3种模式的比较，笔者认为，在著作权法框架内，任何主张因思想内容方面的公法目的而对作品权利直接加以限制的观点均是不妥当的，不论这种限制是针对权利内容还是针对权利行使。

　　首先，思想表达二分法是著作权法的基础性原则。虽然该原则的本意是强调思想的不可独占性，以实现传播思想、保护表达自由的目的。但是，根据这一原则也可以得出思想不能作为作品条件的结论。只要具备表达的独创性，即符合著作权法对作品的要求，并自作品创作完成之时自动产生版权。著作权法的原理、原则均不能作为以思想决定作品版权的产生和权利内容的解释依据。著作权法只关注作品的形式，而作品的形式只有类别之分，没有合法与非法之分。在著作权法的视野内，作品是单颜色的、客观的，不能因作品的思想不同而被划分为不同的等级。简言之，某一表达形式只要具备著作权法规定的作品条件，在著作权法范围内即应享有完整的权利，版权权利的产生和权利的范围均与思想无关。

　　其次，从立法目的出发，著作权法是为了保护作者对作品的专有权及相关传播者的权益，鼓励创作，促进社会进步和文化、艺术、科技的发展。笔者认为，如果一开始就剥夺低俗作品的版权，既不能遏制这类作品的出版与传播，还可能引起作者以外的更多的人毫无顾忌地复制与传播。且由于低俗作品诸如“违反社会公德”这类字词语义自身的不确定性，依据社会道德标准来决定作品是否享有版权，如同将作品的艺术价值作为作品受保护的条件一样。社会道德的标准会随着时代的变迁而变化，比如，以某一时代的标准判定作品为淫秽，而在后世人看来，这些作品可能不但不是淫秽的，甚至具有很高的文学价值。即使在同一时期，不同地区、不同人对作品的道德标准判断也会有较大的差异。以道德标准作为版权保护的条件，将会引起版权保护标准的混乱，会给作品的保护在著作权法上带来人为的屏障，反而可能造成作品的版权得不到保护，不利于鼓励创造创新，有悖于版权立法宗旨。

　　再者，根据版权保护的独立原则，认为低俗作品没有版权也是不适当的。毕竟作品内容是否违法，只有被公之于众以后才能评判。作品一产生就被剥夺版权，不仅违背版权的自动保护原则，还将因缺乏事实依据而遭到质疑。根据《伯尔尼公约》第十七条的规定，“如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或制品的发行、演出、展出，透过法律或条例行使许可、监督或禁止的权利，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权力。”它只是允许各成员国对作品的发行等权利加以监督禁止，并没有剥夺版权之意。

　　最后，从权利性质层面出发，按照著作权法的原理或长期以来形成的传统，著作权法保护的客体是表达形式，且创作行为本身也是一种事实行为，而非法律行为，从这一角度来说，认为创作低俗作品的行为属于无效民事行为是难以成立的。而谈论低俗作品有无版权、受不受保护显然是从思想内容方面来解读的，这是两个不同性质层面的范畴。分清这一点，就容易达成以下共识：一方面，由于著作权法的法律分工是保护作品原创性表达之形式本身，因此，有了自动保护原则；另一方面，作品的内容、思想观念是否因为违反法律法规、公共秩序、善良风俗，从而被依法禁止出版、传播，这与一个国家的历史传统、意识形态等相关，这应该是诸如新闻立法等行政法类、民事之侵权法类、甚或严重者上升到刑事法类之分工之事。这样一来，不仅有利于澄清版权的内涵与外延，也有利于整个法制系统的成体系化。

　　公共属性决定权利限制

　　不可否认的是，版权虽是民事私权，但没有哪一种民事权利像版权这样，其作用和影响越来越体现国家利益和公共利益。版权的内容和依托在于文化创新和传播的特点，具有明显的公共属性。而且版权作品的生产、传播具有广泛的社会性，其生产、传播以及使用已经成为推动社会进步与发展的动力。在这个意义上，更加容易理解前美国高等法院大法官奥康诺在谈到版权立法的宗旨时的论述：著作权法的首要目的并不是回报作者的辛勤劳动，而是要促进科学和有用艺术的进步。在这种目的的指引之下，现代宪政国家在宣示和保护出版自由的同时，也都对出版自由加以限制。虽然这种限制被严格局限于一定的原则之下，但是对出版自由的限制，核心是基于国家利益、社会公共利益的考虑。由于出版限制有明显的公法目的，因此，从思想的角度限制作品的出版、传播，毫无疑问应属于公法的任务。

　　依此考量，我国现行著作权法第四条中“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理”的规定，表现的是纯粹而明显的公法意图，类似规定在《出版管理条例》第二十五条也有体现。

　　因此，著作权法作为私法，依据表达形式判断是否构成作品并予以保护，公法从思想内容的角度判断作品的出版、传播是否应受到限制，二者各司其职。在著作权法的角度，权利的产生、内容只取决于作品的表达形式，与思想内容无关。正是从这样一个角度出发，内容低俗的作品也同样可以获得版权并受到法律保护。但从公法的角度看，当与低俗作品有关的私权的积极行使属于出版、传播行为时，根据公法的优先地位，就会触碰到公法的铁壁，私权因而不能行使，自然也无法实现。这里需要特别强调的是，此种情形不能理解成公法直接剥夺了私权，而是私权的行使与公法的强制性规定产生了冲突，导致私权无法行使。如果排除对思想内容的考虑，从权利正当行使的角度限制版权的行使，是没有问题的，毕竟正当行使权利的要求对任何权利都适用。

　　如果低俗作品的作者强行行使私权，出版、传播低俗作品，其行为即使没有违反著作权法，也违反了相关出版管理方面的公法规定。其应承担公法上的责任，而私权的行使因违反公法也必然得不到保护。如果其他主体未经作者许可出版、传播了其作品，作者的版权是否应当予以保护呢?笔者认为，当然予以保护。在判令被告停止转载的同时还应提请行政机关责令其将低俗作品进行删除，对于作者要求赔偿损失的主张，则不应支持。如加拿大法院在1987年做出的“阿尔德利奇作品版权纠纷案”的判决中认定，涉案作品享有版权，不经许可复制与发行即属于侵权；被告应立即停止侵权活动，并把已复制的低俗作品转交原告阿尔德利奇，但被告可不支付侵权赔偿费。从这一判例可以看出，即使这种作品被视为受版权保护的作品，版权人也不能获得赔偿。其基本理由是：虽然侵权人是通过利用版权人的作品非法获利的，其所获之“利”也仅应上缴国库，而不应支付给版权人。因为即使版权人的创作活动本身不直接违法，其行为也是违反公共秩序或社会公德的。（知识产权报　作者　关晓海）