戏仿自由岂能游走在版权的边缘

        编者按

　　戏仿又称为戏拟，是一种具有讽刺性、戏谑性的模仿。近来，戏仿手法在艺术创作中被广泛运用，戏仿作品也受到不少观众欢迎。然而，戏仿带有的嘲讽、批评等特点，不可避免地造成了其与被戏仿作品及被批评人之间的冲突，也由此引发了业界关于戏仿自由的限度、如何实现对原作品权利人的著作权保护等问题的思考。

　　近几年，中国的电影江湖风起云涌。从《无极》到《夜宴》再到《满城尽带黄金甲》，一个又一个耗资上亿元的大片粉墨登场。而正当国产电影大片酣战之时，《一个馒头引发的血案》（以下简称“馒头”）在网上横空出世，吸引了众人的眼球。

　　从性质上说，“馒头”实际是由一位普通的电影观众制作的视频作品。特别之处在于，“馒头”不仅仅是视频作品，而且是利用电影《无极》的艺术形象、电影片段、背景音乐等一系列素材和电视新闻节目形式，剪辑而成的视频短片。正是这一特点，引发了从娱乐界到法学界都津津乐道的《无极》与“馒头”之争，也引发了业内对戏仿自由和法律限度等问题的思考。笔者将以这起纠纷为例，系统地探讨戏仿这一艺术表现形式所涉及的著作权方面的法律问题。
　
　　戏仿不同于恶搞

　　“馒头”的特点是对《无极》的讽刺、搞笑，其类型化的艺术表现形式通常被称为“戏仿”，即Parody，又译为谐仿、滑稽模仿或戏拟。《牛津英语大词典》中，对“Parody”这一词条作出了如下两个解释：一是指导致了滑稽效果的模仿，可以用于诗或文，也可用于戏剧或音乐剧；另一种含义是指拙劣的模仿。在法学上，戏仿通常是指，模仿和扭曲原作又取笑原作的作品。

　　在戏仿的形成过程中，有3个构成要件不可或缺，一是对他人作品的模仿，主要是借用被戏仿作品的题材、人物等要素；二是戏仿的美学形态是滑稽的、喜剧性的，而不是严肃的、悲剧性的；三是通常戏仿是为了批评原作，具有批评性或明显的价值追求，譬如反思某种社会现象或价值观等。

　　相对于大众比较陌生的戏仿，“恶搞”这一词更为常见。有些人认为戏仿就是恶搞。其实不然，“恶搞”一词来源于日本词“KUSO”，原是游戏中的用语，现在常被用来形容那些颠覆传统的创意。在恶搞的作品中，也有对他人作品的借用或模仿，因此常与戏仿相混淆。

　　实际上，恶搞和戏仿不完全等同，这是因为：第一，恶搞是近年来出现的一种文化现象，没有固定的价值取向，并不旨于批评原作。它有可能是一种恶作剧，也有可能是一种商业噱头，比如日本漫画《西游记》和游戏《三国志》等，它们的出现并不是要批判中国的四大名著，而是对原有艺术形象的彻底颠覆，这明显不同于有着具体价值取向的戏仿作品。第二，戏仿是恶搞作品的表达手段之一，但不是唯一手段。在相当多的恶搞作品中，还有借助其他作品的言词取笑、刻意丑化原作等恶作剧式手段。第三，戏仿是一种有着悠久历史的修辞手法和艺术表达形式。在文学艺术史上，戏仿常见于叙事文学、舞台表演以及绘画等艺术形式。相比之下，恶搞更像是一种社会文化，带有典型的时代性，它的形成与影响更偏向于社会学的研究领域。因而本文的讨论对象仅是戏仿作品及其可能造成的侵犯著作权人权利的相关法律关系，并不是所有的恶搞作品。

　　讽刺手法易引发冲突

　　如今，戏仿在艺术创作中已经被广泛使用。比如观众最为熟悉的周星驰电影《大话西游》、《功夫》等，戏仿的影像随处可见。甚至在2007年，还出现了以戏仿多部影片为主要内容的《大电影之数百亿》。而在互联网环境下，一些爱好者利用数字技术，更加容易控制和改变传统经典的面目，“馒头”也就是在这种文化和技术背景下诞生。

　　笔者认为，“馒头”及其他一系列戏仿的作品，给大多数观众带来了身心的愉悦，这也表明了戏仿的一个最显著的特点就是以“戏谑嘲弄”制造不同寻常的滑稽效果。同时，这样犀利、带有批评性的嘲讽往往容易冒犯那些与被戏仿作品和批评对象有着各种直接或间接利害关系的人，如《无极》的导演陈凯歌就有将“馒头”作者胡戈诉诸于法院的想法。可以看出，戏仿嘲讽、戏谑等特点不可避免地造成了一些戏仿作品与被戏仿作品或被批评人之间冲突。因此，如何在法律层面评价戏仿正是本文思考的核心问题。

　　戏仿自由的考察

　　一般而言，作品表达了作者对社会、事件或个人的看法和想法；同样，戏仿作品是凝聚着作者劳动的创造性的智力成果，也是作者思想或情感的表达。虽然这些思想和情感的表达是对他人作品的批评性的表达，但是并不影响戏仿者表达的自由。公民有自由表达自己意思的权利，包括这种对他人作品发表评论的权利。正如文艺批评，在现代社会受到尊重，而且长期以来，它们对文学艺术的繁荣也产生了深远的影响。

　　著作权法是保护作者思想表达权利的法律，它为作者和作者思想表达的外在形式——作品提供了方方面面的保护，包括作者的财产权和人身权。但倘若将戏仿放置在著作权法的保护理念下，就会引发以下几个深刻的悖论：

　　第一，戏仿作为一种艺术批评形式，本质上是被戏仿作品的翻版，必然会引用被戏仿的作品的内容或元素，必然会侵犯到被戏仿作品的某些权益。

　　第二，戏仿在借用材料时不可能事先获得权利人的同意。戏仿大多挖苦讽刺被戏仿对象，被戏仿对象怎么可能容忍或完全同意戏仿者颠覆、歪曲或搞笑自己的作品，所以，几乎所有的戏仿都不能获得原作品权利人的承认。但是，如果对未经承认的戏仿作品加以否定，意味着全面抹杀这种艺术表现形式，这不现实，对于社会而言，允许多角度多层面地表达个人思想是社会的需要。当然反过来说，一味地全盘许可未经承认的戏仿，这也向一部分企图侵权者提供了方便，其中可能引发的侵权风险由谁来承担，著作权法如何实现对原权利者的保护等问题。

　　第三，戏仿中讽刺的程度该如何把握。讽刺是戏仿形成中的不可缺少的要素，也是戏仿所要达到的效果之一。可讽刺里暗藏诽谤或贬低原权利人的名誉又如何看待？宽容必定会减损一些人的合法利益，严格限制又会削弱议论和批评的力度。

　　美国一位学者曾经说过，“著作权和言论自由可以看成是一枚硬币的正反面。他们之所以连接在一起，在于两者都于知识的传播有关，不过一个注重利益，另一个着眼自由。”在戏仿的悖论中，一方面，如果过多地限制戏仿者的表达自由，就会束缚他们进一步的创作，进而阻碍更多具有创造性的作品投入社会；另一方面，如果作者的著作权不能得到尊重，势必将影响到作者创作的积极性，最终也将影响到社会的进步。

　　法律的平衡机制

　　自由与限制是法律永恒的话题，同样，在戏仿作品与原作品著作权保护中，法律的天平一直在发挥重要的作用，自由与限制的张力得到了鲜明、充分的体现。在作品的著作权人的利益与作品的使用人之间需要保持协调的时候，著作权法要适时发挥其平衡的机制，合理使用正是实现平衡的有效机制。

　　合理使用，是各国著作权制度中对著作权进行限制的一种制度设计，即在特定的条件下，法律允许他人自由使用著作权作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的情形。严格地讲，所谓“特定的条件下”，已经构成了对著作权的侵犯，只是因为出于考虑社会公众利益以及这些行为在一定的技术发展水平的背景下对著作权人的损害不大，法律上不认为是侵权行为。

　　合理使用制度所体现的利益与著作权制度所代表的利益在一些方面是冲突的，但通过合理使用制度的安排，使得两者所体现的利益在微观上取得平衡，在宏观上获得一致，不仅保护了著作权人的正当利益，而且还保护其他使用者的利益和全社会的公共利益。因此，有人认为，合理使用制度的不断发展和完善是著作权法正义性价值理念的体现，也是著作权法的最终理性归宿。

　　既然合理使用制度是为了解决著作权法体系下权利人与使用人的矛盾，那么戏仿与原权利人的冲突已经集中到“戏仿是否可以适用合理使用制度安排”这一问题。合理使用的理念在各国著作权法上均有反映，但是具体的法律条文设计各国又不尽相同，所以戏仿的法律边界的考察必须结合各国的立法状况。

　　各国的法律限制

　　美国关于戏仿的判断标准。美国版权法第一百零七条即为合理使用的规定，划定了范围，确定为4个标准：1．要看有关实用行为的目的，即看是否为商业目的而使用；2．要看被使用的作品的性质，不同类型作品的著作权利用形式不同，划分是否合理的界限也不同；3．同被使用作品相比，所使用部分的数量和内容的实质性；4．使用行为对被用作品的潜在市场价值有无重大不利影响。

　　实际上，关于合理使用的界定，在美国也是一个纷繁复杂的问题。纵然上述4条标准为众多著作法学者所称道，但这些标准本身带有的概括性和灵活性的表述，使得在不同的案件中，合理性的判断标准更依赖于法官的解释。随着社会的发展，作品的传播媒介的更新，如网络这一载体的出现，导致了作品性质和戏仿形式的多样化，上述合理使用的标准也同样受到挑战。此时，美国的判例法传统较好地规避这一难题，法官和学者可以在具体案情中，根据基本的著作权原则或宪法原则，进一步解释戏仿是否侵权。

　　与美国不同，一些欧洲大陆国家，如法国、西班牙和瑞士等是在法典中明确将戏仿规定为原作者著作权的一种限制。瑞士著作权法第十一条第三款规定，为了创作谐仿作品或者与之相仿的作品可以借用已存在的作品。西班牙知识产权法第三十九条规定对一部已发表作品进行模仿性滑稽表演不应当被视为那种需作者同意才能进行的改编。法国知识产权法L．122－5条第四款也规定，根据有关法律，作品一经披露，作者不得禁止滑稽模仿、仿效和夸张模仿。在法国，讽刺是言论自由的一种形式，受1789年人权宣言第十一条和欧洲人权公约第十条保护。欧盟信息社会版权指令更是要求成员国在本国立法中引入模仿滑稽作品豁免制度，各类幽默的滑稽模仿作品的创作都被认为是可以接受的合法作品。

　　但是戏仿作品毕竟是对他人作品的模仿，并不是任何模仿都能享受特别豁免。如西班牙知识产权法第三十九条同时规定，创作模仿滑稽作品的先决条件是该表演没有与原作混淆之危险，而且无损于原作及其作者。法国法律则认为下列模仿滑稽作品构成侵权：1．模仿滑稽作品没有幽默的意图；2．模仿滑稽作品引发笑声的意图损害艺术家的人格或声誉。3．模仿滑稽作品的作者引起公众的混乱。4．有盗用原作的意图。

　　上述的两种立法模式，有学者将其分为“因素主义”和“规则主义”两种类型，美国属于“因素主义”的模式，其优势在于法官自由裁量权的运用能适应社会条件的变迁，但其带来的问题是，相似的案情可能在不同法官的自由裁量下会有不同的结论，可能会导致公众失去了在使用他人智力成果之前合理的预测性。欧洲几个国家的明确立法被称为“规则主义”，特点在于其规则性和稳定性，详尽的列举和规定使得法官有明确的审判标准，但缺点在于面对出现的新情况时，法官束手无策，只能依靠再次立法。

　　把握戏仿的法律界限

　　我国对于合理使用制度也属于“规则主义”的类型，《中华人民共和国著作权法》第二十二条，列举了12种对著作权人的权利限制的情况。但对于戏仿没有直接的法律规定，这也就是《无极》和“馒头”纷争是非难辨的法律原因。然而，结合著作权法第二十二条，我们仍然依稀可以辨认出戏仿合法性的影子。根据著作权法第二十二条第（1）项，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；第（2）项，为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。也就是说，在“馒头”适当引用了《无极》的作品，并且是为了个人学习、研究或欣赏之用的前提下，“馒头”包含在合理使用的范畴中。

　　但是，“馒头”是否恰当引用了《无极》；如何判断恰当的程度；“馒头”作者胡戈仅是把自己的作品发给几个好朋友或者挂着自己的网络空间上，是否能判断“为了个人学习、研究或欣赏之用”等这一系列疑问也是人们争论的焦点。尽管现在这场纷争慢慢平息，但是笔者认为，这起纠纷中重要的是，我国的法律是否应当为戏仿这一艺术形式以及网络环境下作品的传播设定一些规范。

　　在没有法条支持的情况下，适用法理和借鉴别国的经验无疑是最好的选择。著作权的制度规定是为了保护著作权人的财产权和人身权不容侵犯，同时为了社会创作不因为少数人的著作权垄断受到压抑而作出对著作权人权利的某些限制。著作权法实质上是一种平衡著作权人、使用者和传播者各方利益的法律。因此对于戏仿，笔者认为，由于戏仿自身的特点，对原作品的借用不可避免，同样由此产生的讽刺性的艺术效果也是戏仿不可缺少的艺术元素之一；而且戏仿是个人表达的自由，理应得到尊重，作为原作者应该以更包容的态度看待对自己作品的戏仿。

　　在认定戏仿是否侵犯著作权时，应当注意以下几个要素：首先，适当引用是一个可以考量的因素，原作大范围或者实质性部分的全部抄袭已经构成了对他人著作权的损害，即可以判断“戏仿作品与被戏仿作品是否有替代性或相对的独立性”。如果戏仿作品仅是依附于原作，没有原创性的作品，而且还抢夺了原作的潜在消费者，这种戏仿就涉嫌侵权。至于如何才是适当，这属于立法技术方面的问题。另外，还有一个很重要的判断在于讽刺的程度。通常而言，戏仿作品对原作品的否定性评价是被允许的，但一旦涉及对原权利人人格、声誉的贬损，就意味着对其他自然人人格权的侵犯，这当然是不允许的。

　　因此，笔者认为，只要戏仿所要表达的思想内容是社会大众可以接受的合法的思想观念，只要戏仿的表达形式不违反著作权法的规定，戏仿就可以合理存在，不能因为其所表达的评判性思想而受到限制。（知识产权报　陈玫莹）