委托创作如何巧解版权之惑

        委托创作作为一种民事法律行为，由于直接涉及到受托人和委托人的双方利益，因此，极易导致双方产生著作权方面的纠纷。在我国著作权法第十七条中对委托作品的著作权归属只作了简单的规定，而国内法律界对这方面的系统研究也很有限。近年来，涉及委托作品版权归属的纠纷案例的日益增多，因此，对委托作品及其著作权归属问题进行深入系统的探讨是非常有意义的。

　　委托作品系受托人接受委托人的委托，根据委托人的需要所创作或完成的作品，委托创作同时直接涉及到作者（受托人）和投资者（委托人）的双方利益。由于委托作品涉及的关系非常复杂，极易导致双方当事人产生纠纷，因而，近年来涉及委托作品版权归属的纠纷案例日益增多。

　　我国著作权法是以大陆法系为基础建立，在立法原则上将保护作者的权益放在首位，同时基于权益的公平性，根据市场经济的需要平衡了社会各利益集团的权益，如投资者、出版者的利益。我国著作权法第十七条对委托作品的著作权归属只作了简单的规定，在国内学术界和实务界对这方面的系统研究也很有限，有鉴于此，笔者就委托作品及其著作权归属提出一些粗浅的看法，以期与大家讨论。

　　委托作品的确认

　　委托创作作为一种民事法律行为，以双方共同自愿达成创作合意（口头或书面委托）为前提，即共同承认委托事项、发出委托请求、接受委托。

　　委托创作过程主要包括3要素，首先是时间要素，即委托创作以“双方达成委托＋受托人悉知委托人的需要”为起始要件，以“委托人验收认可作品＋受托人向委托人交付作品”为结束要件，在这期间完成的作品才能认定为委托作品。其次是关联要素，即作品的创作与委托人的需要有依赖关系。作品的创作是基于委托人的需要，由受托人实施，是以满足委托人的需要为创作的根本出发点。最后是认同要素（效果要素），即受托人所创作的作品被委托人认可和接受。作品验收实质上是委托人对受托人完成工作的检验，确定创作的作品与其需求是否一致。委托人认可的作品才是委托作品，对于委托创作期间受托人根据委托人需要所创作，但委托人不认可的作品不能作为委托作品，但是如果双方约定了创作过程中形成但是未选中的作品著作权归委托方享有，应该是对其著作权的转让，并且受托人有权另行收取著作权转让费用。只有同时满足上述3个要素的作品才是委托作品。

　　保护作品中创造性劳动提供者的权益是著作权法保护作品独创性的重要表现，也是我国著作权法立法保护的首要。在作品的创作过程中是否付出了创造性的智力劳动，并且这种智力劳动是否形成了作品符合著作权法规定的独创性，是其主张和处置权利的基础。

　　根据形成作品独创性的智力劳动来源，作品的创作可分为3种情况：委托创作：即由受托人根据委托人的需要，独立完成构思和创作，作品中的独创性部分由受托人独立完成，受托人是作者。委托完成，即委托人已经完成作品的构思，受托人根据委托人提供的构思等将作品以一定的表达形式实现，构成作品独创性的要素由委托人完成，委托人才是实质意义上的作者。如果作品在完成过程中，受托人付出了创造性的智力劳动，并且在作品中形成了相应的独创性部分，这类创作应该列入委托协同创作。委托协同创作，即受托人和委托人共同构思、创作作品，作品中的独创性部分分别来源于受托人和委托人，其中包含了双方的创造性智力劳动，这类创作类似于合作创作，双方是作品的共同作者。

　　委托作品的诸要素

　　委托人的需要是委托作品完成的根本动因，可分为3种情况：首先是委托人仅仅提供需求，如提供一个抽象的要求等；其次是委托人有具体、明确的要求，有委托人意志的体现，如提出了作品中的要素、组成等；最后是委托人已经初步构思形成了拟创作作品的部分或者全部，要求受托人将其表现出来。

　　笔者认为作品创作的物质基础是指除资金以外的物质技术条件，如果委托人向受托人提供了用于创作的物质技术条件，并且作品中独创性部分的形成直接或间接依赖于这种物质技术条件（不可替代性），这也可以理解为委托作品中包含了委托人的创造性智力劳动成果。

　　双方只有对委托作品的创作达成了合意，才能形成作品，当然这种合意并不以书面约定为要件。根据我国著作权法的规定，委托合同或者约定同时也是确定著作权归属的重要证据之一，通常大家认为如果签署了书面合同，著作权以合同约定为准，如果没有约定或者没有签署则著作权归受托人。笔者认为，对于没有书面合同，但能提供证据证明口头约定的事实和内容，同样应该得到认可。

　　合同中可以约定著作权财产权的归属，由于我国著作权法从根本上是属于大陆法系，署名权是作者人格利益的体现，是不能通过约定来确定归属的；而且这种署名权也只有作为自然人的作者才有资格享有，受托单位也不能享有这种权利，当然这种权利的行使应当受到限制。人身权中的发表权、修改权、保护作品完整权往往与权利人行使著作权财产权相关联，可以进行约定。但是作品的修改很可能会改变作者的原意甚至造成歪曲，而署名权的不可转移性，会导致作者的声誉受到影响，因此这种通过约定转移的修改权也应该受到制约。

　　如何判断版权归属

　　虽然我国著作权法第十七条中是以委托人和受托人的合同约定来确立著作权的归属，合同只是当事人对自己所享有或者即将享有权利的主张和处置，要界定委托作品的著作权归属必须同时参考前述各项因素，从民法的公平和等价有偿原则出发来综合判断，而不能不分条件地套用著作权法的规定，简单地按合同约定来进行判断。

　　要确定著作权的归属不能忽视3点：首先是存在基础权利。基础权利是由我国著作权法赋予权利人的原始权利，其权利的来源包括参与或进行创作、提供物质条件、提供报酬、提供资金支持、提供创作需要等。这种权利是不能由合同约定的，而是根据法律原始取得，是双方签署合同的权利基础。

　　其次是公平对等。著作权属于私权，受民法所制约，公平、等价有偿是民法的基本原则，同样适合于著作权法，双方就完成委托作品所签署的合同也必然要遵循这一原则，双方对各自的付出和获得的利益（权利与义务）应该对等。提供了创造性的智力劳动、物质技术条件、创作需要、报酬、资金支持等都是一种承担义务的体现，获得了享有相应的权利资格。

　　最后，行为、约定合法有效。双方签署合同是双方真实意愿的体现，对权利的主张和处置应当符合法律的规定，如对署名权的不可约定，当然权利人可以对包括人身权在内的著作权予以放弃。
委托合同要有针对性

　　对于委托完成作品，其著作权都应该归委托人享有。如果签署的合同中约定其著作权归受托人，这是不合理的，如果要履行，也应该视作委托人将著作权转让给受托人。在类似法人的作品中，作品的构思等都源于委托人，应该按照类似法人作品的形式确定著作权的归属。作品的独创性部分由委托人所完成的，受托人仅仅帮助委托人将作品的表达形式得以实现，此时委托人才是作品的真正作者。根据权利对等原则，委托人享有针对著作权的权利，而受托人享有获得报酬的权利及一定限度的署名权。如果受托人在作品完成过程中付出了创造性的智力劳动，则应视为委托协同创作，但受托人仅仅享有对其独创部分享有权利和进行处置，这类作品可以按照合作作品著作权的归属来界定。

　　如果委托人提供了具体明确的创作需求和思路，有委托人意志的体现，这类作品如果在使用上符合法人作品的要件，应该认定为法人作品，如果不符合法人作品要件，应该以委托作品按照著作权法第十七条的规定办理。

　　委托创作作品是由受托人构思完成，受托人是作品的作者。如果作品在履行委托创作任务过程中完成，并且符合委托作品的其他要件，应视作委托创作作品，其著作权的归属应该按照著作权法第十七条的规定进行确定，同时受托人享有署名权。如果作品虽然在履行委托创作任务过程中完成，但含有受托人以前的作品或构思，如含有以前完成的作品，这部分的著作权则归受托人享有，委托人可以通过约定对委托作品整体和委托创作期间完成的部分享有著作权。如仅仅使用了受托人以前的构思，则这部分作品应是委托作品，按著作权法第十七条的规定办理。

　　在委托合同中经常出现一种很特殊的委托创作关系，即受托人作为委托人的一个部门或者成员，对外以委托人或委托人部门的名义开展工作，这类合同约定完成的作品根据作品的完成情况应按法人作品或职务作品来界定著作权的归属。

　　而对通过作品征集公告创作的作品，笔者赞成属于委托作品。公开发布的作品征集公告属于委托创作的要约，作者投稿是对这种要约的承诺。征集方以公告、通知等形式告知作者作品入围或入选，是作品得到认可的体现。应征作品如果是作者事前创作完成，这种作品不能视作委托作品，但其著作权可以通过转让实现转移。而投稿但未入围的作品不能作为委托作品，作者自己享有相应的著作权。笔者认为征集公告往往存在缺陷，建议让创作人签署关于著作权归属的承诺书，将会更好地规范双方的权利与义务。（杨斌、康月辉）