浅谈我国著作权的刑法保护

摘　要: 回顾我国著作权刑法保护的立法进程，从刑法学角度分析我国现有的相关著作权犯罪，并提出完善我国目前著作权刑法保护的几点建议。
关键词: 著作权 刑法保护

作为知识产权的重要组成部分之一，著作权“是指作者或者其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称”^[1]。在我国，著作权法明确规定著作权与版权系同义语，两者可以不加区分地使用。著作权有广义和狭义之分。狭义的著作权是指作者依法享有的人身权和财产权，其中人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，财产权包括复制权、表演权、放映权等。广义的著作权除了狭义的著作权范围以外，还包括邻接权亦即作品传播者所享有的权利，如表演者权、录音录像制作者权等。刑法领域中的著作权即广义的著作权，也就是说其保护对象为一般的著作权和邻接权。

    著作权能够给著作权所有人带来人身和财产上的利益，尤其是其通用性能够带来的巨大的经济利益，不免为许多不法分子所觊觎，侵犯包括著作权在内的知识产权的行为无疑是对国家权益和著作权所有人的极大侵害。为了保护国家对著作权的管理秩序及著作权人的合法权益，世界各国纷纷从立法上对著作权加以保护。我国在1990年颁布并经2001年10月27日九届全国人大常委会审议修正的《中华人民共和国著作权法》，是我国著作权乃至整个知识产权保护制度发展与完善的重要里程碑，标志着我国著作权制度的法律化。在多种法律保护途径之中，刑法的保护是最严厉的、最为有效也最具威慑力的保障方式。当一般部门法如民法、经济法等不足以抑制侵犯著作权的违法行为时，发动刑法进行规制、发挥刑法的保护功能便不可避免。正如德国学者所言：“虽然民法和公法同样也规定了使用强制，但对刑法而言，刑罚威慑和实施强制处于中心地位……如果其他措施无效，刑法可在最后阶段对法秩序中要求和禁止的可强制性提供保障。”^[2]尤其在我国现阶段，随着文化市场的繁荣和发展，侵犯著作权引起的纠纷日益增多，盗版侵权行为日益猖獗，加强刑法保护势在必行。

一、我国著作权刑法保护的立法进程

在我国，对著作权的刑法保护的立法进程可以分为三个阶段。

第一阶段（1987～1993）。1987年11月27日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》。该通知明确规定：以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以刑法第一百一十七条投机倒把罪论处；数额巨大的，适用刑法第一百一十八条；情节特别严重的，适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第（一）项的规定。随后，在1991年1月30日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，要求各级法院、检察院和公安机关必须严格执行通知，按投机倒把罪的罪名和数额标准对非法出版活动构成犯罪的行为追究刑事责任。这两个通知的颁布，标志着我国对著作权刑法保护迈出了可喜的第一步。

第二阶段（1994～1997）。1994年4月15日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《知识产权协议》，该协议第六十一条规定，各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合；可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为了履行这项国际义务，1994年7月5日八届人大常委会第八次会议通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，在立法上正式确定了侵犯著作权罪。这一决定将“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”，“出版他人享有专有出版权的图书”，“未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像”和“制作、出售假冒他人署名的美术作品”这些行为按照侵犯著作权罪定罪处罚。至此，侵犯著作权罪在单行刑法中得到确立，这标志着我国对著作权的刑法保护逐渐走向规范化、成熟化，并开始与国际接轨。

第三阶段（1997年至今）。这是关于著作权刑法保护立法的最重要的一个阶段。此阶段的立法成果是1997年《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条分别规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。由于我国1997年刑法立法的四项基本指导思想之一就是制定一部统一、完备的刑法典，包括《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》在内，许多单行刑法被吸收入刑法典之中。新刑法对侵犯著作权罪的规定，标志着我国对著作权的刑法保护初步实现了规范化和正规化。

二、现行刑法中侵犯著作权罪的具体分析

我国现行刑法中关于侵犯著作权犯罪的条款有第二百一十七条规定的侵犯著作权罪和第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪，犯罪构成的特征分别如下。

（一）侵犯著作权罪的犯罪构成特征

1．犯罪客体要件。在刑法中，“犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系”^[3]。关于著作权罪的犯罪客体，我国刑法理论界有几种不同的观点：其一，侵犯著作权罪的犯罪客体“是他人的著作权和与著作权有关的权益”^[4]。其二，侵犯著作权罪的犯罪客体是国家著作权管理制度^[5]。其三，侵犯著作权罪侵犯的“是复杂客体，包括我国的著作权管理制度和他人享有的著作权及与著作权有关的其他权益”^[6]。笔者认为第三种观点较为合理。侵犯著作权的行为不仅仅侵犯他人享有的著作权及与著作权有关的权益，而且必然同时侵犯国家对著作的管理秩序，最主要的还是侵犯了后者，否则本罪就不会归入破坏社会主义市场经济秩序罪之中，而应当归入侵犯财产罪之中。“刑法分则体系的犯罪分类，一般是以犯罪侵犯的客体或法益性质为标准”[7]。本罪客体是复杂客体可以从其在刑法分则体系中的地位及《著作权法》的立法宗旨中反映出来。但第三种观点也有不足之处。首先，被侵犯著作权，包括人身权、财产权与著作邻接权，没有必要把一般的著作权与邻接权分开，可以直接说“侵犯他人的著作权”。其次，笔者认为本罪的主要的直接的客体应当是国家著作权管理关系，“制度”是一种具体的存在，没有经过思维的抽象，客体应当是形形色色具体事物中抽象出来的一般的东西，是一种抽象的“存在”。基于以上认识，笔者认为本罪的客体为国家著作权管理关系和他人的著作权。

2．犯罪客观要件。本罪的客观方面表现为违反著作权管理法规，实施了刑法明确规定的下述四种侵权行为之一。

1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录音作品、计算机软件及其他作品。在这里首先应当把握“著作权人”的范围。根据我国《著作权法》及《著作权法实施条例》的规定，“著作权人”包括作者；其他公民、法人或者其他组织，这里是指未参加创作而由于继承、转让、受托、捐赠、法人变更等法定事由而取得著作权的民事主体；国家，在特殊情形下国家可以成为著作权人；外国人，无国籍人，根据我国《著作权法》的规定，在特殊情形下，外国人、无国籍人也可成为我国法律保护的著作权人。其次，要理解何为“未经许可”。笔者认为，“未经许可”是指没有取得某一作品所有权人的真实意思，表示同意或认可，包括未在任何时间得到许可；使用人的使用活动的范围超出许可规定，如超期使用、不以约定方式使用、超量使用等几种情况。最后，所谓复制是指以印刷、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份的行为。所谓发行是指为满足大众需求，通过出售、出租等方式提供一定数量的复制作品的行为，只有作品复制并公开散布才叫发行。向公众散发，是指散发给亲朋好友以外的人，向亲友赠送，不是发行。另外这种行为必须具有一定的经济目的。复制和发行必须同时具备，才能成立本罪。当然，在这一项规定中仍有其他要注意的问题，关键要借助于《著作权法》和《著作权法实施条例》的规定，只要很好地掌握相关的知识，适用得当，就能准确加以认定。

2）出版他人享有专有出版权的图书。在这里“出版”是指将作品编辑加工之后，经过复制向公众发行，通常包括编辑、复制、发行，但出版从本质上讲是一种复制行为。专有出版权是指图书出版者对著作权人交付的作品，在合同有效期限内及合同约定地区内，享有以同种文字的原版、修订版的方式出版图书的独占权利。

3）未经录音录像作者许可，复制其制作的录音录像。在这里所谓的录音制品，是指任何声音的原始录制品。录像制品，则是指电影、电视、录像作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象的原始录制品。在这里应当注意录音制品与录音作品的区别。二者区分的关键在于制作者在录制过程中是否参与了作品创作。参与创作的则为录音作品，否则就是录音制品。

4）制作、出售假冒他人署名的美术作品，包括三种方式，一是临摹他人的美术作品，然后署上其姓名，假冒出售；二是以自己创造的美术作品，署他人姓名后，出售牟利；三是在他人的美术作品上，署上第三人姓名后出售。这里的美术作品，指绘画，也包括书法、雕塑、建筑、工艺美术等艺术作品，既包括纯美术性作品，也包括应用美术作品。

根据刑法规定，上述侵犯著作权的行为，必须违法所得数额较大或者有其他严重情节的，才能构成侵犯著作权罪。对此最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上为数额较大；其他严重情节，则是指虽然没有达到违法所得的数额法定标准，但有其他情形的存在而使其社会危害性达到犯罪程度的各种事实。后者有三种情形：一是因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又侵犯著作权的；二是个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上：三是造成其他严重后果的。

3．犯罪主体要件。侵犯著作权罪的主体是一般主体，无论是自然人还是单位的行为均可以构成本罪。

4．犯罪主观要件。主观上必须是故意，也即行为人明知自己没有该作品的著作权，并且也没有取得著作权人的许可而非法复制、发行他人作品或明知不是某人美术作品而假冒他人署名的主观心理态度，同时，主观上还要有营利目的，即希望通过实施侵犯他人著作权的行为获得一定的经济利益。

（二）销售侵权复制品罪的犯罪构成特征

我国刑法第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”销售侵权复制品罪的客体和侵犯著作权罪的客体同为国家对著作权的管理秩序和他人的著作权，客观方面表现为销售了刑法第二百一十七条规定的各种侵权复制品的行为，并且违法所得数额巨大，其主体也为一般主体，其主观方面表现为故意，即明知是侵犯他人著作权的侵权复制品而故意销售，并且具有营利目的。认定本罪要注意其和侵犯著作权罪之间的区别：在侵犯著作权罪客观方面中的“复制、发行”是一种复合行为，仅有复制行为是不可能构成犯罪的，而其中“发行”则包括“销售”在内，也就是说侵犯著作权罪之行为人销售自己所制作的侵权复制品的，其销售行为就是“发行”。但如果只有“销售”而没有“复制”行为则构成销售侵权复制品罪。从以上论述中可以得出这样的结论，即销售侵权复制品罪的侵权复制品必须是他人复制的。

三、著作权刑法保护存在问题及建议

著作权一词对于我国一般民众而言是一个较新的概念，著作权的法律保护也不是人尽皆知的事情。由于立法历史的短暂及司法与实际的不均衡、不对称，由于立法与司法被动性特点导致目前刑法保护的欠缺与不足。中国现行著作权刑法保护制度基本上是合理可行的，并在刑事司法实践中严厉惩处侵犯著作权的犯罪行为，为保护著作权人的合法权益起到了相当成功的作用。但随着我国公民著作权意识的提高，随着我国加入WTO后著作权保护义务的增强，加强与完善著作权的刑法保护切不容缓。对于目前著作权的刑法保护，笔者有如下建议：

1．取消犯罪主观要件中的非法营利目的。当前许多人认为，“以营利为目的”作为侵犯著作权的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄。因为现实生活中存在诸多侵犯著作权的严重危害行为其主观上并没有营利目的，基于贪图名誉、打击竞争对手等不以营利为目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为屡次发生，侵犯了国家的市场经济秩序和他人的著作权，给国家、社会、他人造成极大的危害后果。立法上的限制性规定，使得刑法对这种局面的存在无能为力。对此，应当借鉴西方发达国家的立法规定，顺应各国对著作权保护的趋势和潮流，取消这一规定。

2．扩大对赝品的打击范围。立法机关在关于对赝品的刑罚惩治的同时，却把其保护范围限制在美术作品之内，事实上文字作品、音乐、电影、电视、计算机软件领域都不同程度地存在赝品。由于立法的规定，制作、出售上述种类赝品的不能以犯罪论处。建议取消这一规定，将刑法保护范围适当拓宽。

3．侧重于对被害人的实质补偿。正是由于著作权的刑法保护没有充分重视对被害人实际损失的补偿，从而导致被害人不愿利用刑法救济手段来维护自己的权益。我国刑事司法实践中，对查获的侵权复制品和违法所得一律加以没收，往往会出现对被处罚的犯罪人无力对被侵权人进行经济赔偿的情况。同时，赔偿数额本身就小，获赔偿数额与实际损失的比重严重不符，这都会打击被害人请求运用刑法救济手段的积极性。基于这种情况，笔者认为运用刑法规制侵犯著作权行为，并不仅限于惩治犯罪份子，应注意对被害人的实质补偿，以调动其与侵犯著作权犯罪行为作斗争的积极性和主动性。

注  释

    [1] 吴汉东﹒知识产权法﹒北京：中国政法大学出版社，1999︰27

    [2][德]汉斯·海因里希，托马斯·魏根特﹒徐久生译﹒德国刑法教科书（总论）﹒北京：中国法制出版社，2001︰2

    [3]高铭暄﹒刑法学﹒北京：法律出版社，1983︰106

    [4]赵秉志﹒新刑法教程﹒北京：中国人民大学出版社，1997︰521

    [5]张辉﹒论侵犯著作权罪﹒法学，1994(4)

    [6]党建军﹒侵犯知识产权罪，北京：中国人民公安大学出版社，1999︰94

    [7]高铭暄，马克昌﹒刑法学（下）﹒北京：中国法制出版社，1999︰569

                             （作者： 中南财经政法大学2001级、2002级硕士研究生）