“侵犯著作权罪”认定中的几多窘境

        编者按：

　　我国不断加大对侵犯著作权行为打击力度的同时，在一些通过刑事手段打击侵权违法行为的案件处理过程中，也暴露出刑事制裁的许多问题。比如，在大多数情况下，公安司法机关查证销售侵权复制品罪的违法所得，具有很大的难度；而侦查机关要详细核实数量众多的作品是否经过著作权人授权，也是困难重重，这些都极大降低了工作效率，增加了办案成本。因此，要从根本上扭转刑事制裁乏力的困境，不仅要从立法层面降低司法门槛，还应该加强执法人员的普法宣传教育工作。

　　2006年11月，B市著作权行政管理部门根据举报对王某经营的某音像店进行了执法检查，当场查获涉嫌侵权复制品1万余张（份）。著作权行政管理部门将王某移送司法机关追究刑事责任。

　　违法所得取证困难

　　公安机关以涉嫌销售侵权复制品罪对王某立案侦查。经侦查发现，该音像店财务管理混乱，既没有销售记录、销售发票，也没有任何会计账目，无法核实其违法所得情况。王某辩称自己刚从事经营活动不久，没有经营收入，自己经营的音像制品均系合法制品，但无法证明其合法来源。

　　公安机关认为，王某以营利为目的，违反著作权管理法规，明知是侵权复制品而故意销售的行为涉嫌构成销售侵权复制品罪，但需要进一步调查核实其违法所得，遂依法对王某及其雇佣人员张某等采取了取保候审的刑事强制措施。

　　为查证违法所得，公安机关加大了审讯工作力度，雇员张某主动交出其私下记录的销售收入账目，根据该账目，王某的非法经营额已经达到50余万元，但王某辩称那些销售收入都是经营正版制品的合法收入。根据相关规定，只有剔除合法收入及成本才能确定违法所得额，因此，公安机关希望通过找到从该音像店购买盗版光盘的消费者，来证明其违法所得。经过两个月的艰苦侦查，公安机关只查证100余名消费者从该店购买了总计不到3000元的音像制品，且这些只是证人证言，没有销售凭证。王某对这100余名消费者是否真正购买过其音像制品提出质疑。

　　公安机关认为，现有证据无法证明王某构成销售侵权复制品罪，遂依法解除了王某等人的刑事强制措施，将案件退回B市著作权行政管理部门处理。

　　授权核实有难度

　　B市著作权行政管理部门经研究认为，王某的行为不构成销售侵权复制品罪，但已涉嫌构成侵犯著作权罪。根据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”）中《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，复制发行侵权音像制品1000张以上的行为构成侵犯著作权罪。刑法第二百一十七条中“发行”一词的外延应包括“批发和零售”，比如曾于1991年5月颁布的著作权法实施条例第五条第（五）项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”；新闻出版总署的出版物市场管理暂行规定将“发行”定义为“包括出版物的征订、储运、批发、零售、投递及互联网上购销等经营行为”。侵犯著作权罪在刑法理论上属行政犯罪，行政机关制订的规范性文件对“发行”一词的定义有相当参照价值。据此认为刑法第二百一十七条的“发行”应至少包含“批发”之义。于是，B市著作权行政管理部门又以涉嫌侵犯著作权罪将该案移送司法机关追究刑事责任。

　　随后，公安机关以涉嫌侵犯著作权罪对王某进行立案侦查，并对王某的住所、库房等地进行了搜查，起获了一批复制光盘的作案工具。经突审，王某承认这些音像制品都是自己复制的，根据销售需要，每种音像制品只复制了两件，并且主动交代了作案经过。但王坚称自己已取得了复制、发行这些音像制品的合法授权。王某还提供了30余份，共计100种作品著作权人的授权文件，其中大部分为境外著作权人的授权。经“公安部光盘生产源鉴定中心”鉴定，执法机关查封的1万余份侵权复制品均不是国家批准设立的光盘生产单位的产品，无法核实其来源。经逐个比对发现，这些音像制品按内容划分共计5000余种，分别属于20余个国家和地区的2千多个著作权人。

　　由于王某提供的授权文件事实上系伪造，授权方只是一个莫须有的单位或个人（境外），公安机关无法通过查证授权方的方式辨别真伪，只能通过原始权利人进行一一核实。经过两个月的艰苦侦查，公安机关只核实了其中240种作品的著作权人信息，结果都证实未曾授权给王某，但这240种作品总量尚不足500件。公安机关拟以“证据不足”为由撤销对王某的刑事立案。

　　侵犯著作权罪是否成立

　　为进一步推动案件进展，著作权行政管理部门召集有关专家举行了案情分析研讨会。在本案中，现有证据已经证实：行为人具有完全刑事责任能力；行为人以营利为目的复制发行音像制品数量为1万张；行为人复制发行的音像制品内容均系受我国著作权法保护的作品；有部分作品的著作权人指认行为人复制发行这些作品的行为未经授权；国家有关音像制品的管理法规和著作权法均禁止未经许可擅自复制发行他人作品，行为人作为音像制品从业人员，对此应当明知；著作权法第五十二条明确规定，行为人对自己复制发行作品的合法授权或合法来源负证明责任，经侦查机关要求，行为人仍不能提供或拒绝提供复制发行这些作品的合法授权或合法来源。著作权行政管理部门认为，综合以上证据足以认定行为人构成侵犯著作权罪，而没有必要再对著作权人进行一一核实。

　　与会专家指出，从证据学的角度上讲，对于一个没有发生的事实的证明，其证明责任应当归于主张该事实发生的一方，但刑事诉讼中，被告人是不承担案件事实的证明责任的。根据“两高解释”，行为人“没有得到著作权人授权”是侵犯著作权罪的犯罪构成要件，公诉机关对此负有举证责任。因此，案件关键在于公诉机关的证据达到什么程度，才能证明行为人没有得到授权。我国的刑事诉讼法对证明标准只是笼统的规定了“事实清楚、证据确实充分”，但实际上怎样才算证据确实充分、根据什么标准判断证据是否确实充分等问题并没有具体规定。比如，在本案中，让每个作品的著作权人都出具证明，证实未曾授权给行为人，当然符合证据确实充分的要求，但面对如此众多的作品，要一一核实是不大现实的。难道除此之外就不能达到证据确实充分的要求了吗？著作权法第五十二条规定了：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，……应当承担法律责任。”

　　具体到本案来说，这里的“法律责任”是指著作权法第四十七条第一项规定的责任，其中包括“依法追究刑事责任”。而这里的“依法”又指向刑法第二百一十七条。我们注意到，刑法第二百一十七条和著作权法第四十七条都出现了“未经著作权人许可”的概念，“未经著作权人许可”是著作权领域的一个专业性很强的概念，在相关刑事法律没有明确规定的情况下，具体到什么是“未经著作权人许可”、如何证明“未经著作权人许可”的问题，应当按照著作权法律的规定执行。而按照著作权法的规定，执法机关只要证明“行为人不能证明其出版、制作有合法授权”就算达到了证明责任的要求。所以专家认为，结合本案已经查明的事实，司法机关可以认定王某侵犯著作权罪成立。

　　判处结果有待商榷

　　研讨会后，公安机关采纳了上述意见，遂将案件移送检察机关审查起诉。检察机关经审查认为，公安机关在侦查过程中未取得“著作权人没有授权给王某”的证明，而仅仅以王某“不能提供授权”为由推断王某“未经著作权人许可”是不合法的。同时，检察机关指出，按照“无罪推定”的原则，犯罪嫌疑人、被告人没有义务证明自己的行为合法，公诉机关应当对王某构成犯罪承担全部举证责任，公安机关要求王某举证证明自己的行为“经过合法授权”的做法不符合刑事诉讼法规定，违反了“无罪推定”的原则，应当予以纠正。

　　于是，检察机关又将案件退回公安机关补充侦查。在补充侦查期间，公安机关委托B市新闻出版局对查封的光盘进行了鉴定，经鉴定确认上述1万余张光盘均系非法出版物。于是，公安机关以“非法经营罪”移送审查起诉，检察机关以“非法经营罪”对王某提起公诉，法院以非法经营罪判处王某有期徒刑8年。至此，该案遂告一段落。
然而，对于此案，笔者认为，本案以非法经营罪判刑，客观上对被告人是不利的，因为侵犯著作权罪的最高法定刑才7年，而本案被告人却被量刑8年。同进，最高人民法院早在1998年就发布司法解释，明确指出对于因这种情况构成侵犯著作权罪的，不能以非法经营罪论处。

　　背景资料

　　侵犯著作权罪有关常识

　　侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

　　根据我国刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

　　犯罪特征

　　侵犯著作权罪的客观方面表现为4种情形：1．未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品。2．出版他人享有专有出版权的图书。出版，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。根据著作权法的规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。3．未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像。录音录像制作者，是指录音录像制品的首次制作人。4．制作、出售假冒他人署名的美术作品。成立本罪还要求违法所得数额较大或者有其他严重情节，违法所得数额较大是犯罪客观要件的内容。

　　立法不断完善

　　1997年，我国刑法规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，它们与著作权法为保护著作权共同起到了积极的作用。2004年12月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行。这次司法解释适当降低了有关侵犯知识产权犯罪的定罪标准，这次司法解释明确规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，即将“在线盗版”行为明确定性为侵犯著作权的犯罪行为。

　　2007年4月，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台新的办理侵犯知识产权刑事案件司法解释。根据这一司法解释，以盈利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量，较之2004年出台的司法解释缩减了一半，此前两司法机关规定的数量标准分别为“1000张（份）以上”和“5000张（份）以上”。此外，司法解释进一步明确了罚金刑适用的幅度：“罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”

　　如何认定

　　认定侵犯著作权罪，主要应注意区分罪与非罪的界限。具体来讲应注意以下几点：

　　第一，行为人主观方面是否“以营利为目的”。如果行为人实施侵犯著作权出于破坏他人名誉等其他目的的，不构成本罪。

　　第二，注意违法所得数额和其他情节在区分罪与非罪中的作用。违法所得数额较大或者具有其他严重情节是区分侵犯著作权罪与一般违法行为的重要标准。不过需要指出的是，“违法所得数额较大”和“有其他严重情节”是选择性要件，只要符合其中之一即可构成本罪，无需同时齐备。行为人不符合二者之任何情形的，属于侵犯著作权之一般违法行为，不构成本罪。（赵红仕）