论作品——关于作品的几个共性问题

引 言
　　 
　　目前，在美国等发达国家，版权业已成为国民经济的支柱产业之一，1997年美国版权业的净产值已突破5，200亿美元。在我国，版权业尚未成为国民经济的支柱产业，但可以预料，随着以知识为基础的经济在我国迅猛发展，版权业的地位和作用将日渐提高。版权即著作权，其客体是作品。版权业在国民经济中的地位的提高，究其根源，是作为无形财产的作品在整个财产中的地位的提高。 
　　作品是著作权赖以产生的前提和基础，是著作权法中最重要的概念之一。然而，要对作品下一个精确的概括式定义，并准确地把握作品的内涵与外延，是极为困难的。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”应当说，这一定义在一定程度上揭示了作品的本质特征，然而，如果不能准确地界定“独创性”和“复制”在著作权法中的含义，那么专利法中的发明、实用新型以及由其他法律法规保护的科技成果，如植物新品种等，又何尝不是科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果呢？事实上，由国际上众多的一流专家学者参与制定的有关著作权保护的国际条约，也没有对作品下精确的概括式定义，而主要是以列举的方式给出了作品的范围。虽然《伯尔尼公约》第二条规定作品包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，但综观第二条全文，特别是《伯尔尼公约》的全部内容，可知，对“作品包括文学、科学和艺术领域内的一切成果”这一规定，应作限制性解释，诸如文学、艺术的创作思想、科学发现、科技发明等文学、艺术和科学领域中的成果，都不是作品。 
　　本文无意给作品下精确的概括式定义，也不对各类具体作品的版权问题作专门研究，而是力图通过考察国内外有关版权保护的立法与实践，从宏观的角度探讨作品的范围、作品的构成要件与分类等有关作品的共性问题。 
　　 
一、作品的范围
　　 
　　虽然给作品下精确的概括式定义很难，但综合国内外有关作品保护的立法与实践，可以从肯定和否定两方面把握作品的范围。 
　　首先，从否定的方面说：第一，作为物权法客体的“物”不是作品。尽管作品原件或其复制件也表现为某种“物”，但作品原件或其复制件只是作品的载体而不是作品本身。以建筑作品为例，建筑作品可以包括建筑物本身，但所谓建筑物本身，其实是指由建筑物的外观和内装饰所体现出来的具有独创性的智力创作，而不是作为“物”的建筑物。作为“物”的建筑物，是建筑作品的一种载体，而不是作品本身。所谓著作权法保护建筑物本身，这种说法只是为了表述问题的方便而已。这个问题，可以从侵权的角度得到清楚的说明。假定某航空公司的飞机失事，撞毁了一栋构思新颖的建筑物，那么，该航空公司究竟是要向该建筑物的所有者承担损毁物的侵权责任，还是要向该建筑作品的著作权人承担侵犯著作权的侵权责任呢？答案显然是前者。再如美术作品，尽管美术作品需要通过一定的载体获得表现，但美术作品不等于美术作品的载体。现实生活中，人们经常说某幅画是某人的作品，此乃语言习惯使然，这么说固然未错，但必须将作为“物”的这幅画与作为作品的这幅画区分开来，对作为“物”的这幅画享有所有权，不等于对该作品享有著作权。因此，从本质上说，作品是以这幅画为载体的智力成果，而不是作为“物”的这幅画本身。作为作品的这幅画，可以画在纸上，可以画在壁上或者其他载体上，可以摄制在一定的物质上，也可以经数字化处理后，存储在电脑中。 
　　第二，文学、艺术和科学领域之外的一切成果均不是作品；文学亦称为语言艺术，是通过语言文字表达作者思想感情的智力创作形式，包括小说、诗歌、散文、报告文学等。艺术是以符号、线条、色彩、造型、语言文字等形式表达作者思想感情的智力创作形式。艺术有广义与狭义之分，广义的艺术包括语言艺术（文学）、表演艺术（音乐、舞蹈、杂技等）、造型艺术（绘画、雕塑等）和综合艺术（电影、戏剧等），狭义的艺术不包括文学。科学是关于自然、社会和思维的知识体系，对著作权法所指的科学应作广义的理解，即科学包括自然科学、社会科学和工程技术。无论从我国著作权法的立法宗旨，还是从《伯尔尼公约》的相关规定看，作为著作权客体的作品不包括文学、艺术和科学领域之外的智力成果。当然，从各国保护作品的立法与实践看，著作权（版权）法所指的文学、艺术、科学领域与非文学、艺术、科学领域之间，并不存在一条统一的清晰明了的界限。不过将明显不属于文学、艺术、科学领域的智力成果排除在作品之外，并不是一件很困难的事。例如巴西足球队在世界杯赛中的技战术安排就明显地不是作品。当然，如果某人写了一篇文章介绍巴西足球队的技战术安排，那么这篇文章是可以构成作品的。 
　　第三，并非文学、艺术和科学领域内的一切成果均构成作品。尽管文学、艺术和科学作品会表达一定的思想、情感、原理、原则、规则、方法、规律、事物、事实或现象，但思想、情感、原理、原则、规则、方法、规律、事物、事实或现象本身构不是作品。因此，文学、艺术的创作思想，作为专利权客体的发明和实用新型，作为其他法律、法规保护对象的植物新品种、技术秘密以及其他科技成果，如科学发现等，或者是一种方法，或者是一种具有新颖性、创造性和实用性的产品，或者属于思想、原理、原则、规则、方法、规律、事物、事实或现象的范畴，都不是著作权法意义上的作品。 
　　其次，从肯定的方面说，著作权法所指的作品是作者对一定对象——诸如思想、情感、原理、原则、规则、方法、规律、事物、事实或现象等等的表达而创作的智力成果。例如，作者赞美大兴安岭的旖旎风光而创作的歌曲，解释太阳黑子这一自然现象而撰写的科普文章，表达数学运算规则或逻辑规则而编写的计算机程序，根据一定的目的和标准汇编数学公式而形成的数学手册，等等，都是作品。据此，虽然发明、实用新型、动植物品种、技术秘密、科学发现等科技成果不是著作权法所指的作品，但阐述或者以其他方式描述发明、实用新型、动植物品种、技术秘密、科学发现等科技成果的论文、说明文、工程设计图、产品设计图、示意图等智力创作成果，均可以构成著作权法意义上的作品。 
　　 
二、作品的构成要件
　　 
　　综合我国及法国、德国等国的相关规定，可以认定，作为著作权客体的作品应具备以下几个要件： 
　　第一，作品应具有表达方式上的独创性。 
　　独创性亦称为原创性、创造性，是构成著作权法所指的作品的实质条件，其基本含义是：其一，作品是作者独立完成的，即没有抄袭、剽窃他人的作品；其二，作品的独创性体现于作者对一定的思想、情感、原理、原则、方法、规律、事物、事实或现象的表达，而不体现于思想、情感、原理、原则、方法、规律、事物、事实或现象本身。例如，某人撰写了一篇介绍新的药品生产方法的说明文，无论该说明文所介绍的药品生产方法本身多么具有“独创性”，都不可能构成作品的独创性；所谓作品的“独创性”，是指介绍该方法的说明文的“独创性”，而不是该方法本身的“独创性”。 
　　作品的独创性同时也决定了，在通常情况下，作品不会完全等同于已进入公有领域的智力创作成果，即作品或多或少要体现一点作者的个性。当然，对作品的独创性不能作绝对的理解。其一，独创性不等于作品是独一无二的，例如，摄影技术不相上下的几个人，以同样的相机、胶片，在同一时间、地点拍摄黄山主峰——莲花峰，他们由此而创作的作品是可以完全相同的，但这并不妨碍他们各自对自己创作的作品享有著作权。其二，独创性不等于作者闭门造车，孤立地创作作品。作者在创作作品的过程中，借鉴他人的创作风格和技巧，在注明他人作品出处的前提下适当地引用他人的作品，也是法律所允许的。闭门造车，孤立地创作作品，有可能导致智力创作活动在低水平的层次上简单重复，从而不利于科学、文化事业的繁荣与发展。 
　　第二，作品应具有确定的表达对象。 
　　著作权法对作品的保护，实质上是对作品的具有独创性的表达方式的保护。具有独创性的表达方式受到保护，必然要求该表达方式是确定的和可以认识的。如果表达方式本身捉摸不定，著作权法是不可能保护作品的，而表达方式的确定又有赖于表达对象的确定。因此作品应具有确定的表达对象，即一定的思想、情感、原理、原则、方法、规律、事物、事实或现象等。据此，一个人拿着毛笔漫无目的地在墙上乱涂乱画，是不能形成作品的。 
　　第三，作品应具有客观的能为人们所认识的表现形式。 
　　作品是以语言、文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式表现出来的。尽管我们难以穷举作品的一切表现形式，但所有的表现形式都是可以认识的，并且语言、文字、符号、线条、色彩、声音和造型等形式是表现作品的主要手段。作品的表现形式与作品的表达方式是两个既相联系又相区别的概念，前者是使作品得以表现的基本手段和方式，离开了语言、文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式，作品不可能得到表现；而后者则是指作者采用一定的表现形式去创作作品的具体方式、方法。作品的表现形式相对固定，但表达方式丰富多彩。以长篇历史小说《李自成》为例，有包括姚雪垠在内的几位作家分别创作过以李自成农民起义为题材的长篇历史小说，就作品的表现形式而言，都是文字作品，都是长篇小说，因而是相同的，但表达方式则不同。 
　　第四，作品具有可复制性。 
　　复制是指用一定的方法再现作品并且将所再现的作品以一定的载体予以固定的活动或过程。复制是使用作品的一种重要方式，包括我国在内的许多国家均在立法上对复制的含义作了规定。国内外的不少学者也从学理上对复制进行了探讨。关于作品的复制问题，笔者将在本文的第四部分进一步讨论。 
　　 
三、作品的分类
　　 
　　正因为给作品下精确的概括式定义很难，国内外的相关立法通常是从作品的外延着手，给出作品的范围，亦即根据一定的标准对作品进行分类，并通过立法对各类作品予以列举式规定。 
　　对作品进行分类，既可以从作品自身的角度确定分类标准，也可以从创作作品的主体的角度确定分类标准。 
　　从作品自身的角度看，作品的表现形式，即用来表现作品的语言、文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式，是划分作品的主要标准。而作品的用途、创作作品的方法则可以作为划分作品的补充标准。此外作品的内容，作品与其他作品的关系在作品的分类中也具有一定的作用。例如，科学作品与文学作品、艺术作品区分在于科学作品的内容与文学、艺术作品的内容不同，演绎作品与普通作品的区分在于前者是在其他作品的基础上创作的。 
　　从创作作品的主体的角度看，直接从事作品创作的自然人的创作行为是否为职务行为、是否为受他人委托所为、是一人所为还是多人所为，以及该作品是否由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任等等，均可作为作品分类的标准。据此可以划分出职务作品、法人作品、委托作品、合作作品等作品类型。 
　　从作品自身的角度对作品进行分类，其意义在于帮助人们掌握作品的范围，而从创作作品的主体的角度对作品进行分类，其意义则在于确认作品的著作权归属。关于职务作品、法人作品、委托作品等作品的著作权归属问题，笔者将另行文讨论。 
　　我国著作权法第三条，根据作品的表现形式，辅之以作品的用途和创作作品的方法，将作品划分为文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，以及计算机软件共八类作品，为了应对因科学技术的发展而可能产生的新的作品类型，著作权法第三条还规定了第九类作品，即法律、行政法规规定的其他作品。由于作品的内涵和外延难以精确界定，并且随着科学技术的发展，还可能产生一些新的作品类型，而法律又必须保持相对稳定性，不能指望频繁地修改著作权法以适应科学技术发展的需要。因此，当出现了应当受到著作权保护的新类型作品时，可以依本条款的规定，通过其他相关法律，尤其是单行法律或行政法规加以规定。 
　　前述八类作品的分类依据主要是作品的表现形式。如文字作品以书面语言文字或者起语言文字作用的符号为表现形式，口述作品以口头语言为表现形式，美术作品、建筑作品以线条、色彩和造型为主要表现形式，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以具有动感的连续画面为主要表现形式。表现形式是划分作品的主要标准，但某些作品类型的划分除了依据作品的表现形式外，还需依据作品的用途或创作作品的方法。例如，戏剧作品指的是剧本，而剧本实质上一种文字作品，只不过就其主要用途而言，剧本是供演员表演用的，而不是供普通读者阅读用的，因此著作权法将其归入音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品类中。又如计算机软件，计算机软件也可视为是一种文字作品，但由于计算机软件是用来控制计算机运行的，而不是供人阅读的，固我国著作权法将其单列为一类作品。再如摄影作品和建筑作品，摄影作品与美术作品的区别主要在于创作作品的方法不同，而建筑作品与美术作品的区别主要在于作品的用途不同。至于工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，这些作品也是以线条、色彩和造型为主要表现形式，但就线条、色彩和造型的具体要求而言，不同于美术作品，在作品的用途和创作作品的方法方面也有别于美术作品。以工程设计图为例，工程设计图是指导工程施工用的，其用途不同于美术作品；工程设计图的创作方法和线条、色彩的运用均必须遵循一定的技术规范，也不同于美术作品。 
　　文学、艺术、科学作品的划分，综合考虑了作品的表现形式、用途和内容。将作品划分为文学、艺术和科学作品，其意义在于确认作品是文学、艺术和科学领域中的智力成果。较之于著作权法第三条对作品所作的分类，文学、艺术、科学作品的界限更为模糊。例如，剧本既是文学作品，又是艺术作品；以宇宙的起源与演化为题材的电影作品既是艺术作品又是科学作品。尚须指出的是，文学作品并不等同于文字作品，文字作品是就作品的表现形式所划分的一种作品类型；而文学作品是就创作活动的专业领域对作品所作的分类。但两者确有密切的联系，第一，文学作品主要以文字作品的形式予以表现；第二，当人们从广义的角度来理解文学作品时，一些不能顺理成章地归人艺术作品或科学作品的文字作品均可归人文学作品中。例如某些具有独创性的广告词也受著作权法保护。由于不能将这些广告词顺理成章地归入艺术作品或科学作品，故只能将其视为文学作品。 
　　 
四、作品的复制
　　 
　　依我国著作权法，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份。我国著作权法虽然对复制作品的方式作了列举式规定，但并没有穷尽作品的复制方式。 
　　《法国知识产权法典》第L．122－3条规定： 
　　“复制是指以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。 
　　复制尤其可以通过下列方式进行：印刷、绘画、雕刻、照相、制模及一切平面和立体艺术的手段、机械、电影或磁性录制。 
　　就建筑作品而言，重复实施一份设计图纸或施工模型也构成复制。” 
　　《法国知识产权法典》原则上不适用于我国，但该法典对复制所作的规定，有助于于我们正确理解复制的含义。笔者认为，法国著作权法强调对建筑作品，重复实施一份设计图纸或施工模型也构成复制，暗示了按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不产生文学、艺术和科学作品的，不是著作权法意义上的复制。 
　　《伯尔尼公约》没有给复制下定义，但该公约第九条第1款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的权利。” 
　　综观国际国内有关作品保护的立法与实践，可以认定，复制的实质是再现作品并将所再现的作品固定在一定载体上。就《伯尔尼公约》而言，可以认定，任何再现作品并将所再现的作品固定在一定载体上的活动都可以构成对原作品的复制。当然，具体到某一国家，复制的外延可能宽一点也可能窄一点。所谓“再现作品”，是指作品复制件和原作品具有相同的表达对象以及相同或实质上相同的表达方式。例如，根据奥特曼这一平面艺术形象制作立体艺术形象，两者的表达方式并不完全相同，但如果立体艺术形象与平面艺术形象存在直观的对应关系，人们一看就知道该立体艺术形象与该平面艺术形象所表达的是同一对象，则可认为两者在表达方式上实质上相同。 
　　一般而言，复制不包括在原作品的基础上创作新作品的智力劳动，例如，依据他人的产品说明书绘制产品设计图，由于产品设计图与产品说明书的表达方式不同，并且绘制产品设计图的活动本身就是一种创作性智力劳动，因而不是对产品说明书的复制。但是这不等于说在他人作品的基础上创作新作品的智力劳动完全不涉及对原作品的复制。例如，注释和整理作品的智力劳动，虽然不是对原作品的复制，但是当注释作品或整理作品的著作权人出版其作品时，则必然涉及对原作品的复制。再如改编作品，虽然改编不是复制，但改编作品也可能部分地再现原作品的表达方式和表达对象，从而对原作品构成部分复制。 
　　当然，在复制是否包括在原作品的基础上创作新作品的智力劳动这一问题上，学术界有不同的看法。德国著名版权学家阿道夫·迪茨教授认为翻译一部小说，也是对该小说的复制，不过这种复制是使原作品的“内在形式”在译文中再现出来。笔者认为，迪茨教授的观点揭示了小说原作与译作之间的对应关系，从纯学理的角度说，将翻译视为复制的一种具体方式，亦未尝不可。不过，由于著作权法专门规定了翻译权，自己翻译作品、禁止他人翻译作品或者授权他人翻译作品，是著作权人行使翻译权的具体表现形式，固没有必要将翻译纳入复制的范围。 
　　根据作品复制前后其载体的变化状况，复制可分为： 
　　1．从平面到平面的复制，如通过印刷、复印、翻拍等方式复制文字作品、美术作品；这种复制不改变作品载体的空间表现形式，也不改变作品的类别。所谓不改变作品的类别，是指不改变作品的表现形式，如文字作品被复制后仍为文字作品，美术作品被复制后仍为美术作品，依此类推。 
　　2．从平面到立体的复制，例如，将二维的美术作品、建筑作品复制成三维的美术作品、建筑作品。这种复制在形式上改变了作品的载体，但一般不改变作品的类别。 
　　3．从立体到平面的复制，例如，将三维的美术作品、建筑作品复制成平面作品。这种复制改变了作品载体的空间表现形式，但一般不会改变作品的类别。 
　　4．从立体到立体的复制，例如，根据戴高乐将军的蜡像，再复制一件同样的蜡像。这种复制不改变作品载体空间表现形式，也不会改变作品的类别。 
　　5．从没有载体到有载体的复制，例如，将口述作品制成录音制品，或者以单纯记录的方式，将口述作品转化成文字作品，或者将舞蹈作品制成录像制品。这种复制不仅改变作品的载体，而且也改变作品的类别。 
　　我国著作权法是否承认作品从平面到立体或者从立体到平面的复制，人们有不同的看法。一种意见认为，我国著作权法没有穷尽作品的使用方式，因此以立体的形式再现平面艺术也是受我国著作权法保护的一种复制作品的方式，并以此为根据，在涉及将他人的作品进行从平面到立体的复制的侵权诉讼中，判原告胜诉。另一种意见认为，我国著作权法不保护从平面到立体的复制，换句话说，从平面到立体的复制不是我国著作权法所指的复制，但同时又认为，依《伯尔尼公约》，复制包括从平面到立体的复制，因此其他伯尔尼公约成员国的国民在我国有权制止他人对其作品进行从平面到立体的复制，而我国的著作权人则无权在我国制止他人对其作品进行从平面到立体的复制。 
　　笔者认为，是以从平面到平面，还是以从平面到立体或者从立体到平面的方式使用作品，不是界定该行为是否构成我国著作权法所指复制的标准。其实，《伯尔尼公约》并没有规定什么是复制，而我国著作权法也没有明文规定从平面到立体或者从立体到平面的方式不构成复制。一种行为是否构成对作品的复制，关键是看该行为是否使原作品在表达对象和表达方式两方面得以再现。因此，对上述两种意见，笔者赞成第一种意见。 
　　 
五、作品与商标、外观设计
　　 
　　作品、商标、外观设计分别属于版权、商标权和专利权的客体，但三者之间存在党合关系。例如，部分美术作品（含书法作品）可以用作商标和外观设计，而某些商标，如果构成商标的文字的书写方法具有独创性或者构成商标的图形具有独创性，也是可以构成美术作品的，同样的道理，部分外观设计也可以构成美术作品。 
　　作品、商标、外观设计之间的竞合关系，决定了版权、商标权和专利权之间的竞合与冲突。所谓权利的竞合，是指几种权利归同一主体享有；所谓权利的冲突，是指几种权利归不同主体享有。认识到作品、商标、外观设计之间的竞合关系，有助于权利人选择合适的方式保护自己的权利和避免权利的冲突。例如，商标使用人在使用商标或申请注册商标的过程中应避免擅自使用他人享有版权的作品。与此同时，商标使用人在设计商标时，应尽量使自己商标在表达方式上能构成受版权保护的作品。 
　　需要指出的是，尽管作品、商标、外观设计之间存在竞合关系，但版权的保护并不能代替商标权和外观设计专利权的保护。例如，某甲创作了“隆庆”两个字作为商标用在自己生产的产品上，尽管“隆庆”两个字可以构成书法作品，受版权保护，但是，如果某乙将其他字体的“隆庆”用在相同或类似的产品上，则某甲无权阻止某乙这么做。相反，如果在某甲的“隆庆”尚未知名的情况下，某乙在相同商品上抢先注册了自己的“隆庆”商标，则某甲本人也不得使用“隆庆”商标。再如，某人拍摄了一张杭州西湖的照片用在自己生产的产品的包装上，除非其申请并获得了外观设计专利权，他同样无权阻止他人将其独立拍摄的相同或类似的照片用在相同或类似的产品包装上。 
　　 
　　收稿日期：2002－01-12 
　　【作者介绍】广东南学院法学院讲师、法学硕士，主要从事民商法学研究。 
注释与参考文献