“临摹”也是一种创作吗？

      ２００６年９月，一名叫邹士敏的女士将四川省美术馆副馆长肖涛生告上了法庭，认为后者在其个人画展上展出的作品《吹响响》是自己与肖的合作作品，肖却没有加署她的名字。因此，邹女士向法院起诉肖涛生侵犯其著作权，要求其赔偿１２万元。成都市中级人民法院于近日开庭审理，庭审中双方争论的焦点主要在于：曾署了肖涛生和邹士敏两人名字而后来只署肖涛生一个人名字的油画《吹响响》，与邹士敏的油画《田间小曲》之间是否存在临摹、复制、修改的关系；《吹响响》是肖涛生和邹士敏两人共同创作完成的作品，还是肖涛生一个人独立完成的作品等。
      就该案的争论以及引发的著作权问题，笔者试作以下分析：
焦点１：“复制”还是“创作”？著作权法中的“复制”是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。那么如何界定美术作品的“临摹”与著作权法上的“复制”？
      对于临摹的认识，有学者认为，临摹是一种记忆性智力成果，它既是技艺的学习，也是技艺的运用过程。无论临摹的水平多高，其产生的作品也是复制品，而著作权法只保护创造性而不保护技巧；还有学者认为，临摹原已存在的、享有版权的绘画作品，不仅需要具备一定的技巧，而且要在自己的“再现品”中增加创作型劳动，所以这种临摹的结果，实际上是“再创作”出新的美术作品。如果这里含有侵权因素，也是侵犯了原作者的演绎权，而不是复制权。因此，临摹本身可以解释为一种创作，对于同样的作品，不同的临摹者由于选取的角度、艺术素养、精神状态等不同，临摹的结果也可能不相同。
      笔者认为，不能简单地肯定或者否定“临摹”是“复制”或者“创作”，因为这里面包含了一个重要的判断，即在后作品是否体现了临摹者自己的创造性劳动。然而艺术作品的创作性是一个超越法律范畴的事实问题。在司法实践中，法院应该借助于专业、权威的认定机构或者团体来做出相应的判断。
      焦点２：“合作作品”还是“演绎作品”？讨论这个问题的前提是，假设第一个疑问已经得到解答，即被告肖涛生在“临摹”时付出了创造性劳动，《吹响响》是一件新的作品。那么，属于新作品的《吹响响》是属于演绎作品，还是属于合作作品？
我国法律并没有明确规定演绎作品，因此，需要注意的是，演绎者在以他人作品为基础创作作品时，应当获得原作作者或权利人的许可。
      而原告所主张的“合作作品”是指两人以上合作创作的作品，他们创作的最终目的是将各自创作的部分合为一体，使之形成一部完整的作品。其构成要素有两个，客观上合作作者必须都为最终作品的完成付出了直接的实质性的劳动；主观上合作作者具有共同创作某一作品的意愿。
      基于此，我们可以看出，合作作品与演绎作品的共性在于其客观方面都要求最终作品中存在分属于不同作者的创造性内容；其区别也是本案的关键在于两者的主观方面不同：演绎作品并不要求各个作者创作合意，前后作者并没有达成合作创作一部作品的共同意愿。
区别演绎作品和合作作品的意义在于，演绎作品不存在在前作品作者的署名问题，在后作者只须在创作该作品之前获得在前作者的许可，即可成为演绎作品的作者。如果他人再使用演绎作品的话，则需要取得原作者和演绎作者的双重许可。合作作品的作者地位是相同的，根据我国相关司法解释，合作作品的著作权由合作作者共同享有。对于类似于本案合作油画的不可以分割使用的合作作品，双方通过协商一致行使著作权；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。由此可知，任何一方使用合作作品必须要同另一方进行协商，未经协商而使用当属侵权，应当承担停止侵权和赔偿损失的相关责任。
      根据著作权法第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由本案可知，被告亦承认曾经在《吹响响》中署过原告的姓名。笔者认为，如果被告无法给出相反的证据，那么结合原告在《吹响响》创作之前即发表的《田间小曲》，法院很难不作出合作作品的认定。