网络服务公司将他人作品上网使用的著作权问题研究

北京市第二中级人民法院  冯刚

 

一、本课题产生的背景

 

1、因特网的产生和发展

千年交替，万象更新，我们迎来了二十一世纪——网络的世纪。

这里所说的“网络”当然是指“因特网”（即Internet）。它最初是美国国防部的一项实验产物，其前身为APPANet（美国国防部高级研究机构项目网络），是美国政府于1969年为军事目的开发研究的，是一个广域网，重点联结美国各大学从事国防项目的计算机。1986年，美国国家科学基金网络正式成立，它将美国的一些学术机构合作性网络联结起来，成为全球性学术研究教育网络。[1]

此后，Internet得到了飞速的发展。根据1995年的统计，全球有940多万台计算机互联在一起，这还不包括使用调制解调器（modem）上网的用户，1999年全球因特网用户已增至2亿人。[2]

 

2、因特网在我国的发展

Internet在我国的发展是从1994年开始的，到现在不过五年的时间，但网络在我国的发展速度却十分迅速。据中国互联网络信息中心（CNNIC）1999年6月发布的一份报告显示，我国国内上网人数已经从1998年底的210万增长到400万，半年增长一倍。根据这种发展势头，到2000年底，我国上网人数将超过3000万，成为仅次于美国的世界第二大上网人口大国。而同时上网机构数量也迅猛增长，1997年12月有33万家，1998年6月有54.2万家，1998年12月有75万家，1999年6月达到143万家。在这个基础上正在形成信息产业中前途广阔的一个重要分支：Internet服务业。

 

    3、网络服务公司的概念

目前，对于Internet服务业的主角有多种提法：网络服务提供商（Internet  Service  Provider 简称ISP）是为用户提供接入Internet服务的公司，但在实践中，ISP不仅提供接入服务，也同时在自己的网站上提供丰富的信息服务；网络内容提供商（Internet  Content  Provider简称ICP）则提供网上信息服务，而不提供接入服务；网络平台提供商（Internet  Presence  Provider）只是为用户提供了一个信息交流和技术服务的空间。有些ICP人士认为ISP等于IAP（Internet  Access  Provider），就只是提供接入服务，但ISP人士称ISP=IAP+ICP。在本文中，笔者不打算在这些概念上做过多的纠缠，而是采用业界的通称——网络服务公司。

 

    4、研究本课题的理论和实践意义

Internet可以使信息资源在最大限度内得以共享，而且这种共享比以往任何一种信息传递的媒介都要迅捷、方便和便宜得多。正是由于这一原因，全球各种各样的信息正在以前所未有的速度被数字化，然后上网传输；而作品上网就是其中的重要内容。

但是，在享受着高科技所带来的空前的便利而且廉价的信息服务的同时，人们也面临着空前的问题。其中，网络服务公司将他人作品上网使用的著作权问题就是困扰网络服务业乃至整个信息产业发展的重要问题之一。

研究这一课题，不仅要解决既有的著作权保护问题在网络中的延伸和发展，还要解决由于网络的特殊性质所引起的新兴的著作权保护问题，具有理论和实践两方面的重要意义。笔者不揣才疏学浅，对本课题进行了初步的研究，愿做抛砖引玉之用，并乐于得到大家的批评指正。

 

二、            网络服务公司将他人作品上网使用的著作权问题的表现

 

1、  网络服务公司将他人作品上网使用的现状

网络服务公司要想吸引用户浏览，必须有丰富的内容。在业界流传着一句格言：“Content is the King.”他们将信息产业称为内容产业。各网络服务公司现在都想方设法寻找信息丰富自己，比如网络服务公司A提出花两亿元买信息，并打算把公司分成两部分，一部分专做接入服务，另一部分专做信息提供服务。由此可见信息提供服务对网络服务公司的重要性。而在网上日益丰富的信息中自然也包括大量他人拥有著作权的作品。那么网络服务公司是如何获得这些作品的呢？

目前的主要方式是由网络服务公司与作品的提供者签订合同获得授权使用，作品的提供者作为合作者在相应栏目内列出。此外有些作品则是由网络服务公司买下其著作权，这主要是对于一些制作优秀的个人网站，网络服务公司希望把它作为长期栏目，为防止别的网站挖走便干脆掏钱买下。不过我国现行《著作权法》并未明确规定著作权转让，但在实践中存在这种情况，网络服务公司表示虽然在签订著作权转让协议时双方不会提出异议，但尽早在法律中承认著作权转让的地位是很必要的。

我国《著作权法》明确规定了著作权人的多项权利，如复制权、改编权、翻译权等，在授权许可协议中应明确表示授予哪些权利。但在实践中，网络服务公司与作品提供者签订的作品授权许可协议内容十分简单，网络服务公司B甚至坦言这就是“君子协议”，一般只规定了作品的上网许可和修改权，这种修改权仅限于简单的文字修改。至于著作权的其他权利则在协议中根本未予涉及，因为协议双方都对我国著作权法关于著作权许可使用合同的规定并不了解，在商业操作中对这个问题也不重视。也有个别网络服务公司还就作品上网后的下载问题获得了明确许可，虽然从技术上来说他人未经许可下载这些作品是很容易实现的。

不过网络服务公司获得的著作权许可在很多情况下并非由作者亲自授权，比如大多数网站上有的影视频道，上面使用的海报、图片等往往是由影视发行公司授权，而非著作权人亲自授权。至于影视发行公司自己得到著作权人多大范围的授权，他们授予网络服务公司的权利是否在其获得的权利范围内则网络服务公司并不了解。网络服务公司C的有关人士表示，他们在将他人作品上网时都与作品提供者签订协议，规定由作品提供者解决著作权问题。至于作品提供者是否就是作者，或他在多大范围内得到作者的授权，则该公司并不调查。C公司也认识到这种协议存在着法律上的缺陷，但在网络环境下公司没有能力调查作品的真实著作权信息，而签订这种协议即使发生著作权纠纷，网络服务公司也只是做第二被告，承担次要责任。C公司所反映的情况在网络服务公司中是一个普遍现象。网络服务公司D为了避免这种情况的发生，在协议外还要求作品的提供者提供权利无瑕疵的担保书。

目前在网络服务公司中普遍存在着抄袭国外网站作品的情况，即未经允许将国外网站上的作品翻译成中文后放在自己的网站上。网络服务公司E有关人士坦言这是自己网站上材料的一个来源，并且指出这种行为目前在网络服务公司中很普遍，全世界网站那么多，又把外文译成中文，著作权人能发现这种情况的可能性很小。其他公司的有关人士也表示，现在确实存在这种现象。

至于将作家作品上网，网络服务公司都表示与作家本人签有协议，特别是在发生了王蒙等六位作家诉“北京在线”的案件后，各网络服务公司对这个问题都很注意，例如国中网公司与王朔签订协议，将其作品全部上网。目前在网上更为流行的是网上创作小说，比如多家网站都有“爱情鸟小说”栏目，这个栏目往往给出一个故事开头，让网民自己往下写，并将其中优秀之作放在网上供大家欣赏。网络服务公司都表示这些作品是由网民通过电子邮件的方式寄到网站，网站决定采用后支付稿酬，其操作过程与向报刊杂志投稿一样。

 

2、  传统著作权法对于作品的保护及其在网络环境下的局限性

我国《著作权法》规定了作品的人身权和财产权，人身权包括发表权（即决定作品是否公之于众的权利）、署名权（即表明作者身份，在作品上署名的权利）、修改权（即修改或者授权他人修改作品的权利）和保护作品完整权（即保护作品不受歪曲、篡改的权利），财产权主要是使用权和获得报酬权（即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利）。[3]下面结合网络服务公司将他人作品上网使用分别探讨传统著作权在网络环境下的适用情况。

 

（1）作品的数字化

网络服务公司将他人作品上网使用首先应当将该作品数字化，[4]遇到的第一个问题就是这种数字化的权利是否属于作者的专有权利；进一步应当考虑，如果答案是肯定的，那么这是一种什么权利；网络服务公司应当怎样做才能避免侵权。

网络的飞速发展使著作权所涉及的各方没有考虑到作品在网络上的使用，因此就出现了所谓的“数字化权”（digital right）。网络服务公司作为作品的传播者，倾向于认为作品在网络上的使用不需要另外的授权；而作品的著作权人则坚持认为作品在网络上的使用权在原有授权范围之外，上网使用需要另外的授权。

例如，某家专业媒体除发行周报外，还与一家网站合作在该网站上设立本报的主页，把每期内容都上网。有作者提出将周报内容上网没有征得其同意，是侵权行为，要求停止上网，至少将其文章撤下来。该周报则认为作者把文章交其发表，该报就获得了专有出著作权，周报上网还是原来的周报，不是侵权。[5]

目前国内外法学界一般倾向于认为将作品数字化属于现行著作权法授予著作权人的专有权利的范畴，但对于该行为到底属于著作权中的哪项权利则有不同意见，主要有以下两种观点。

一是认为将作品数字化是类似“翻译”的演绎行为。该观点认为，“数字化作品和数字化前作品之间的关系是单纯的演绎关系，它和把一件英文作品译成中文作品没有本质上的区别。”“传统的翻译和数字化过程之间唯一的区别在于前者是由人完成的，而后者是由机器机械完成的。”[6]

二是认为将作品数字化是复制行为。该观点认为，“一部作品经过数字化处理，并没有产生新的作品。”“著作权法保护的作品是人的创作，而数字化通常是由机器完成的，机器是不具备创作行为能力的。”[7]

此问题在1996年世界知识产权组织在北京召开的“数字技术与著作权保护”研讨会上曾经引起过激烈的争论。会议上，有的中国学者坚决主张数字化是一种“翻译”，而不是复制。当时世界知识产权组织副总干事舍尔博士解释说，将贝多芬的音乐数字化录制在CD-ROM上，音乐本身并没有改变。[8]

所谓“演绎作品”（derivative works）是指“根据另外一件前已存在的作品所创作的作品。它的创造性就在于对前已存在的作品进行改编，或在于将其译成其他语文的创新成分。[9]”显然，将作品数字化只是改变了作品存在的载体，没有产生新的创造性，也就是说，没有产生新的作品，因此，将作品数字化不是一种演绎行为，而是一种复制行为。

在某些发达国家和地区，作品数字化被明确地规定为复制行为。例如，欧盟《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》中关于“对于数字技术环境中的复制权定义问题”部分要求：“使得作品和其他受保护对象的数字化，……,都能落入复制权之中。”[10]1997年7月我国国家著作权局拟订的著作权法修订稿建议把“数字化”补充进1990年《著作权法》第52条列举的复制行为中去，因此在我国，该问题的争论也基本上有了结论。[11]

 

    （2）作品上网向公众传播的行为

作品上网向公众传播行为的法律性质是什么呢？有学者认为这是一种“发行”行为，另外一些学者认为这是一种类似于广播的“播放”行为。下面分别进行研究。

①发行行为

《世界知识产权组织著作权条约》第6条第1款将“发行权”（Right of Distribution）定义为：“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制件的专有权。”[12]我国《著作权法实施条例》第5条第5项规定：“发行，指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。

可见，发行权与出著作权既有联系又有区别，[13]其实质是向公众提供复制件的权利，其形式包括：出版、散发、出租、出借、出售、出口等等。作品上网后，用户可以将其下载（download），保存在自己的硬盘、软盘或其他有形介质中，这当然是一种复制行为。但在大多数情况下，用户只是浏览上网作品，并未下载，这只是一种“暂时复制”的行为。在我国，一般认为暂时复制并没有将作品复制在有形载体上，从而将其排除于复制行为之外。另外，作品上网并不导致“权利一次用尽”（first sale doctrine），这一点也与发行行为有着本质的区别。[14]因此，作品上网向公众传播不属于发行行为。

②播放行为

《世界知识产权组织著作权条约》第8条规定了“向公众传播的权利”（Right of Communication to the Public），即“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”。[15]我国《著作权法实施条例》第5条第3项规定：“播放，指通过无线电波、有线电视系统传播作品”。

也就是说，播放行为只是一种作品的传播行为，公众并没有得到作品的复制件。作品上网当然也是一种传播行为，但它与传统的播放行为相比有着明显的差异。

首先，传统播放行为所采用的传输手段往往是无线电波或有线电视系统，而作品上网所采用的传输手段则是因特网。

其次，作品上网行为的传输内容排除了现场表演，仅限于借助装置向公众传输信息的行为。

再次，传统播放行为是“一点对多点”的传播方式，也就是说信息源是一点，而接受者是多点，传播是单向的，公众接收是被动的。而在网络上作品的传输除了“一点对多点”的方式之外，还可采用“一点对一点”的方式，也就是所谓的“按需服务”（on-demand service）公众主动地在网络上访问需要的作品。节目的播送由过去的面向一般公众的“广播”（broadcasting），发展到面向人数有限的特定的用户群的“窄播”（narrawcasting），直至延伸到为公众中的每一位成员单独“点播”(video on demand)。这时就必须对于“公众”的概念加以解释。澳大利亚1994年公布的“变革高速路——新传播环境下的著作权法”报告中提出了内容广泛的“向公众传输的权利”（right of transmission to the public），并认为“凡是出于商业目的进行的传输都属于向公众传输”。[16]

尽管将作品上网界定为播放行为与传统概念有上述明显的差别，但由于网络技术的飞速发展和广泛应用，法律面临着一次考验。法律必须具有足够的前瞻性和扩容性，才能容纳技术的不断进步，否则难免陷于僵化，甚至阻碍技术的进步。在上文提到的澳大利亚“变革高速路——新传播环境下的著作权法”报告，以及欧盟1996年的“续绿皮书”和世界知识产权组织著作权条约中，在此问题上都体现了“技术上的中立性”，很有借鉴意义。

总之，网络传输的技术融合必然导致作品传播方式的融合和传播权的融合，因此综合性的广义的传播权是著作权保护发展的必然结果。

 

三、网络服务公司将他人作品上网使用的著作权问题的对策

 

1、网络环境的特殊性及传统著作权保护的困难

    从历史的角度来看，自作为近代世界著作权法开端的1710年英国的安娜法案开始，著作权法经历了印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。[17]前两次飞跃都给著作权法带来了革命性的影响，第三次不仅也不例外，而且更加深刻。

利用数字技术可以将几乎所有的传统作品“数字化”，把它们以“0”、“1”组合的二进制形式表达，并且可以轻而易举地处理海量数据，可以迅速、方便、廉价地复制和传输作品。在网络环境下，这些特点体现得更加鲜明。不仅如此，网络还具有自身的特点。

    ①网络上的信息呈几何级数增长。

    近年来，世界信息市场发生了巨大变化，数字化媒体尤其是在线信息产业的迅猛发展带来了一场信息爆炸，据统计，现在全球每年的信息增长量已经是50年前所有信息的总和。[18]世界首富比尔·盖茨就此举了一个众所周知而又形象的例子，即发明国际象棋的人请求国王赏赐麦粒，第一格放一粒，第二格放两粒，第三格放四粒，……，最后一格竟然要放184亿亿多粒。[19]尼葛洛庞帝也举了一个类似的例子说明网络上的信息呈指数增长。[20]

②网络具有虚拟性的特点。

在网络上，有“虚拟社团”、“虚拟会场”、“虚拟商场”、“虚拟课堂”、“虚拟家庭”，甚至有“虚拟政治”、“虚拟经济”，人们因此创造了一个新名词——“虚拟实在”（Virtual Reality）。随着网络的飞速发展，“虚拟实在”已经从一种技术提升为一种文化，它在给人类带来空前的便利的同时，也带来了空前的危险。

③网络具有民主性的特点。

有人将网络称为继报纸、广播、电视之后的“第四媒体”，但它却与前三种媒体具有本质的区别。网络是一个信息平台，在这个平台之上，所有人都可以十分方便地发表自己的意见，传播方式从过去的“作者——公众”转变为“公众——公众”，因此它具有直接性、平等性和快捷性的特点。

上述特点在本课题中的具体表现就是，任何一个网络服务公司的网站上的内容都必须极为丰富多彩而且需要迅速更新，这就使网络服务公司将他人作品上网使用的需求大大增加，范围广阔直至全球，过程快捷直至即时，这既是网络服务业整体的客观要求，也是个体的网络服务公司在激烈的竞争中脱颖而出的必由之路。在这种情况下，如果继续沿用传统的著作权保护方法，要求网络服务公司将他人作品上网使用之前必须分别找到每一位作者征得其同意，显然十分困难，甚至是不可能的，最终将导致网络服务业的萎缩乃至消亡。当然，如果一味强调网络服务公司的利益而忽视作者的利益，就会严重地削弱作者创作的积极性，阻碍文化的繁荣，进而影响社会的进步。

为了实现我国《著作权法》第一条所规定的“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的目的，必须以利益平衡原则作为著作权法修改和著作权制度设计的基本准则。就本课题而言，必须平衡网络服务公司、作者和社会公众三者之间的利益。

网络服务业是知识经济的重要内容，代表了未来发展的趋势，我国网络服务业的发展虽然十分迅速，但与客观需要还有很大的差距，传统著作权保护在网络环境中的困难就是其中一个重要原因。为此，必须根据网络的特点修改传统著作权法，以适应社会进步的要求；而且，由于我国网络服务业的发展需要政策法律的大力扶持，因此，在设计网络环境下的著作权制度时，必须在利益平衡的基础上，在一定时期内和一定程度上，对网络服务公司作出适当的照顾；实际上，在我国的现实情况下，只有这样做，才能促进网络服务业的发展，使作者和公众享受网络带来的利益，在社会进步的基础上实现利益平衡。因此，必须对作者的著作权进行一定的“权利限制”。

 

    2、权利限制

“权利限制”，就其本质讲，指的是有的行为本来应属侵犯了著作权人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。因此，有些国家的著作权法中，把“权利限制”称为“专有权所控制的行为之例外”。[21]其中主要包括“合理使用”制度和“法定许可”制度。

（1）合理使用

“合理使用”（fair use）是美国著作权法的称谓，该法第107条规定：“尽管有第106条的规定，但为了批评、评论、新闻报道、教学（包括供课堂用的多份复制件）、学术研究等目的而合理使用有著作权的作品，包括用复制成复制件或录音制品，或者该条中所规定的任何其他方式来使用有著作权作品，不属于侵犯著作权。”[22]我国《著作权法》第22条也有类似的规定。其含义为：“本来是著作权人专有领域的东西，被使用（未经许可）而应属于侵权行为。但由于法律在使用条件及（或）方式上划了一个‘合理’范围，从而排除了对该行为侵权的认定。”[23]

在合理使用的情况下，用户不必征得著作权人的许可，也不必支付使用许可费。可见，这种规定对著作权人的利益影响极大，必须根据实际情况进行分析研究，才能作出使各方利益基本平衡的规定。

就本课题而言，合理使用问题大致有以下几个方面。

①判断标准

《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本联盟各成员国可自行在立法中准许在某些特殊情况下复制有关作品，只要这种复制与作品的正常利用不相冲突，也不致不合理地损害作者的合法利益”。该条款确立了合理使用必须满足的三项标准：（1）属于特殊情况；（2）不与作品正常利用相冲突；（3）不过分损害著作权人的合法利益。这被称为“三步检验标准”（three-step test），是确定一个行为是否属于合理使用的标准。可以认为在网络环境下，该标准作为判断合理使用的准则仍然适用。

《世界知识产权组织著作权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）虽然没有对权利限制作出具体规定，但规定其原则为“限于某些不与作品/录音制品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者/表演者或录音制品制作者合法利益的特殊情况。”[24]按照WCT议定的声明的解释，WCT既没有缩小也没有扩大《伯尔尼公约》规定的权利限制和例外，但其中某些规定可能会由于在网络环境下不合适而被排除。目前来看，虽然合理使用在网络环境下有缩小范围的趋势，但它在理论和实践中仍然有其不可替代的作用。

②网络教学科研

我国《著作权法》第22条第6项规定：“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”是合理使用。在现实生活中，越来越多的人们利用网络进行教学科研活动，许多网络服务公司也开设了有关教学科研的栏目。这种行为当然会使用他人作品，在非网络的环境下属于合理使用的范围；在网络环境下使用这些作品也应属于合理使用的范围，同时也应注意到网络传播的极端广泛性可能对著作权人利益造成的不利影响。但总的来说，在网络给教学科研带来空前便利的情况下，著作权法不应横加阻碍，只应在特殊情况下予以适当调整。

③数字化图书馆

各国著作权法都将图书馆使用规定为合理使用的一种情况。我国《著作权法》第22条”第8项规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”是合理使用。在网络迅猛发展的情况下，图书馆也将其藏书进行了数字化和上网，各国都在大力建设数字化图书馆。

美国著作权法对图书馆复制的免责规定是：“（1）复制、发行不能有任何直接和间接商业利益；（2）图书馆藏书必须向公众或不仅向与该馆有关系的人员，而且向在某一专业领域从事研究的其他人员开放；（3）作品的复制发行有著作权标记”。在1995年的美国白皮书中认为图书馆复制发行著作权作品而不承担侵权责任的情况包括：（1）存档复制，包括一般复制手段的复制以及“用缩微胶卷或静电复印过程制作手稿的照相复制件，但不可以在信息系统中用机读语言复制作品”。这种免责不包括以电子或数字形式保存作品；（2）替换复制，为了代替损坏、恶化、丢失或被盗的复制件或录音制品，可以以保真本的形式复制，但不允许以数字形式复制已发表作品（至少在已发表作品的原始复制件不是数字形式时）；（3）文章摘录、用于学术目的的绝版复制，但都必须标明著作权警告；（4）馆际互借，允许少量复制进行馆际互借，但禁止复制数量大到取代对作品的预定或购买行为。从白皮书的规定看实质上是取消了图书馆在数字环境下继续享受传统媒介下的合理使用的规定。

在英国，图书馆在1988年著作权法规定下可以享受到复制权的例外，但很清楚“这种例外是不能延伸到电子信息上——甚至发送著作权作品的传真都是技术上不合法的。现在，图书馆在未经允许情况下不得为读者研究学习目的而制作数字复制品”。[25] 1997年的欧盟指令草案中对复制权规定了“公共图书馆、博物馆和其他向公众开放的机构的没有直接或间接商业好处的特定复制行为”的例外，不过，这个例外却是成员国可以选择在本国法中是否适用的例外。

总之，在网络环境下，图书馆进行电子版本的馆藏复制与在传统环境下制作复制件并无区别，因此，这种行为在满足现行著作权法对图书馆使用规定的条件下，应当仍然包含在合理使用的范围内。

④为视觉或听觉障碍者的非商业性使用

我国《著作权法》第22条第12项规定：“将已经发表的作品改成盲文出版”是合理使用。欧盟1997年底拟议的协调信息社会著作权和有关权规则指令也将这种行为纳入合理使用的范畴。显然，网络服务公司为视觉或听觉障碍者提供他人作品上网进行非商业性使用，完全符合上述立法目的，网络环境并没有给作品的著作权人造成过多的损害，因此，也应属于合理使用。

 

（2）法定许可

我国《著作权法》第32条第2款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这是一种“法定许可”制度，是我国特有的著作权法律制度。在这种情况下，已刊登作品的著作权人的“许可权”没有了，只剩下了“获得报酬权”，因此也是一种权利限制。

必须指出，这一规定不仅是对著作权人权利的一种限制，同时也是对著作权人权利的一种保护。这是因为，在一般情况下，作品被多家报刊转载，著作权人就能获得更多的利益，他们是不会反对的。只有在特殊的情况下，著作权人只希望其作品刊登在特定的报刊上，这时他可以通过声明的方式达到这一目的。而且在我国，许多报刊都附有这样的声明：“转载本刊的文章必须征得本刊的同意”。这样一来，本来属于著作权人的“许可权”竟被报刊获得了，这当然损害了著作权人的利益。因此，这一规定保护了作品著作权人的利益。[26]

笔者认为，这一规定对于网络环境很有借鉴意义。可以设计这样的规则：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，网络服务公司可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”

当然，这样的规则不可能单独发挥作用，它需要其他配套规则的支持。其中，最重要的就是著作权集体管理制度。所谓著作权集体管理（Collective Administration of Copyright），是指著作权人（包括邻接权人）授权著作权集体管理组织管理其权利，即监视作品的使用，与未来作品使用者洽谈使用条件、发放作品使用许可证，在适当条件下收取使用费并在著作权人之间进行分配。[27]

    该制度产生的根本原因在于，著作权人几乎无法自己管理其范围广泛的著作权，这一点在网络环境下尤其突出。因此，在我国建立健全著作权集体管理制度不仅是传统方式下行使著作权的有力保障，更是网络环境下进行著作权保护的基础之一。在此制度的基础之上建立网络环境下的法定许可制度，一方面可以使网络服务公司可以较为自由地向社会提供服务并取得利益；另一方面可以充分发挥网络传播的优势，使公众能够尽情地享受网络所带来的便利；同时能够有效地保护著作权人的利益，保护其创作积极性，繁荣文艺事业。

 

    3、结论

面对网络技术和网络文化的冲击，传统著作权法的保护方法有种种困难，必须进行相应的修改，其立足点就是我国的具体国情，即网络发展相对落后以及著作权法不够完善。因此，一方面，我国不能盲目追求发达国家的高水平的著作权保护模式；另一方面，也不应谨小慎微、裹足不前，而应当有一定的立法前瞻性。其基本原则应当是利益平衡原则，即平衡著作权人、网络服务公司和社会公众三者之间的利益。在此基础上，考虑到当前我国网络服务业亟待发展的现实，可以适当照顾网络服务公司的利益，使其形成规模，最终全面促进人类福址；否则，如果一味强调各方利益的绝对平衡，必将导致网络服务业的萎缩乃至消亡，进而阻碍社会进步，这当然不是进步基础上的利益平衡，而是停滞基础上的“利益平衡”，最终也无法实现真正的利益平衡。

在具体的制度设计上，应当在深入研究网络传播实际运行情况的基础上，结合著作权法的立法目的并借鉴外国的立法模式，进行探索，目前可以考虑的是设立网络环境下的合理使用制度、法定许可制度以及著作权集体管理制度。

[2] 参见薛虹，《因特网上的著作权及有关权保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第6页。

[3] 参见我国《著作权法》第十条。

[4] 当然，如果作品已经是数字化的就不存在此问题了。

[5] 参见李朝应，《报刊内容同期上网是否侵犯作者权利？》，《电子知识产权》1999年第9期第34页。

[6] 金渝林，《数字化技术对著作权保护的影响》，《国际电子报》1996年第7期。

[7] 许超，《面对数字技术挑战的中国著作权法》，《著作权》1996年第3期。

[8] 参见薛虹，《因特网上的著作权及有关权保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第92页。

[9] 世界知识产权组织，《著作权和邻接权法律术语词汇》。

转引自应明，《作品数字化转换的著作权法律性质》，《著作权》1997年第1期第17页。

[10] 《国外信息化政策法规选编》第169页。

[11] 参见薛虹，《因特网上的著作权及有关权保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第92—93页。

[12] 《知识产权文丛（第一卷）》第360页。

[13] 详见郑成思，《著作权法（修订本）》第156—159页。

[14] 详见薛虹，《因特网上的著作权及有关权保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第97—100页。

[15] 《知识产权文丛（第一卷）》第362—363页。

[16] Copyright Convergence Group （CCG），“Highway to Change——Copyright in the New Communications Environment”，August 1994，at 25.

转引自薛虹，《因特网上的著作权及有关权保护》，《知识产权文丛（第一卷）》第103—104页。

[17] 袁泳，《数字著作权》，《知识产权文丛（第二卷）》第7页。

[18] Proposal for a Council Directive on the legal protection of database, COM (92) 24 final, 1992, The Proposal was accompanied by the Explanatory memorandum to the Proposal for a Council Directive on the legal protection of database, COM (92) 24 final, 1992, at 26. 

转引自薛虹，《因特网上的著作权及有关权保护》，《知识产权文丛（第一卷）》，第48页。

[19] 详见比尔·盖茨，《未来之路》第43—44页。

[20] 详见尼葛洛庞帝，《数字化生存》第13—14页。

[21] 郑成思，《著作权法（修订版）》第249页。

[22] 沈仁干主编，《著作权实用大全》第580页。

[23] 郑成思，《著作权法（修订版）》第250—251页。

[24] 参见WCT第10条第2款、WPPT第16条第2款。

[25] Sandy Norman，《The Electronic Environment : The Librarian’s view》，[1996] 2 EIPR第72页。

[26] 参见郑成思，《著作权法（修订版）》第253—254页。

[27] 张建华，《现代技术发展与著作权集体管理之探讨》，《知识产权》1999年第1期。