持续性侵权之诉的诉讼时效辨析

作者：熊文聪 中央民族大学

商标权是一种典型的财产权，当其遭受侵害时，权利人可以向侵权人提出赔偿损失。然而，为了维护诚实信用原则和交易秩序的稳定，法律应督促权利人积极行使请求权，不得在其权利上睡大觉，这即是创设诉讼时效制度的价值基础。1987年施行的《民法通则》第135条至141条对诉讼时效做了专门规定，其中最主要的规定为，诉讼时效期间一般为二年，从权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算（2017年颁布的《民法总则》将诉讼时效期间统一改为三年）。然而，2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第18条对侵犯注册商标专用权的诉讼时效做了特别规定，即“商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”实际上，同一时期出台的审理专利权、著作权纠纷的相关司法解释也有几乎完全相同的规定（下称“持续性侵权条款”）。 [1] 显然，这些条款与诉讼时效的一般规定并不一致，其合理性就值得考量。

该特殊规则当初的拟定者就此给出的首要理由是：“充分考虑了知识产权作为知识财产不同于一般财产的特点，它保护客体的无形性、权利的依法授予或登记性和时间性等，在商标权等知识产权法律规定的有效期间内，都应当受到保护。而其他财产并没有法定的时间性、无须经过国家授权或者登记，权利与物质载体相统一。在适用民法的诉讼时效时不能不顾及知识产权的特点。” [2] 笔者认为，这种说法值得商榷。首先，一般财产是知识产权的上位概念，依照形式逻辑，知识产权不可能具有其上位概念所不具有的特点。例如，交通工具是自行车的上位概念，交通工具涵盖了自行车的所有特点。其次，知识产权客体的本质恰恰是形式，故其不具有“无形性”特点。 [3] 再次，即使作者想表达的是“无体性”，即知识产权客体非物质实体，但依照“事实与价值二分法”原理，权利的性质、特征、边界及其正当性基础并不取决于权利客体的自然属性， [4] 故所谓的“授予登记性”“法定时间性”“权利与物质载体分离性”都不是知识产权的特点。 [5] 最后，不间断的持续性侵权并非知识产权领域的新事物，实际上，民法学者对于所有持续性侵权所引发的诉讼时效起算问题早有讨论。 [6] 而新颁布的《民法总则》并没有针对持续性侵权的诉讼时效作特别规定，很大程度上意味着立法者并不认为这是个特殊问题，一般性规则无法适用。

事实上，《解释》第18条的规定源于1996年著名的“武松打虎”案。此案二审法院认为：“景阳岗酒厂自1980年至1996年原告起诉时一直在使用刘继卣的《武松打虎》组画，其行为是连续的，权利人的权利也一直处于被侵害的状态，对此，权利人可以在知道或应当知道自己的权利受到侵害后两年内主张权利。当然，权利人知道或者应当知道权利遭到侵害而在两年内不主张的部分，应认定超过诉讼时效”，并最终判令被告立即停止侵权并赔偿原告经济损失20万元。 [7] 本案涉及知识产权损害赔偿额的计算、诉讼时效的起算和是否一律支持停止侵权主张等诸多问题，引发了学界的热烈讨论，而其中“持续性侵权诉讼时效特殊化”观点得到了最高人民法院的肯定，并最终体现在前述司法解释之中。细心研读不难发现，上述条款不仅创设了“就持续性侵权而言，权利人超过诉讼时效起诉仍然可以获得一定的损害赔偿”的特殊规则，还规定了“停止侵权主张无论是否超过诉讼时效，一律应当得到支持”。实际上这是两个问题，笔者将分别就其合理性展开分析。

1停止侵权主张无论是否超过诉讼时效，是否一律应当得到支持？

这个问题实际上并非诉讼时效问题，而是有关停止侵权主张是否应一律得到法院支持的问题。因为依照民法的基本原理，停止侵权主张即停止侵害请求权，属于一种典型的绝对权请求权，而绝对权请求权本质上就是绝对权具有排他性和支配力的应有之意，而非独立的债权请求权，故其并不因诉讼时效（或消灭时效）的经过而丧失，否则将背离基本的常识和伦理。 [8] 新颁布的《民法总则》第196条明确规定，“请求停止侵害、排除妨碍、消除危险”不适用诉讼时效的规定。但是，不罹于诉讼时效，并不意味着停止侵害请求权在任何情况下都应得到支持，这是两个截然不同的问题，千万不可混为一谈。李琛教授通过案例比较和经济分析的方法很好地阐述了“武松打虎”案中法院支持原告的停止侵权主张的不合理之处，即对于已经建立长期稳定的市场规模、商业声誉乃至消费者信赖利益而言，判令被告停止侵权将弊大于利。 [9] 此后，学界对这一问题进行了更加深入而广泛的研讨并取得基本共识，进而影响到了后续案件的裁判（如“武汉晶源”案 [10] ）和司法政策。如2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》载明：“如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”如前所述，绝对权请求权实际上只是绝对权具有排他性和支配力的另一种表述，而任何权利都有边界或者说都应受到合理的限制，虽然作为一种绝对权，知识产权因其客体不能在物理上控制占有而无法适用取得时效制度，但仍然可以运用诚实信用、权利不得滥用等民法基本原则进行必要的利益平衡，从而限制停止侵害请求权的行使。

2就持续性侵权而言，超过诉讼时效是否仍然可以获得一定的损害赔偿？

很显然，前述审理知识产权纠纷的三个司法解释对此给出的是肯定性回答。从其表述上说，“持续性侵权条款”一方面确认“侵犯知识产权的诉讼时效为二年，自知识产权权利人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算”。另一方面又强调，只要侵权行为在起诉时仍在持续，且该知识产权仍在有效期内，则可以不考虑是否过了诉讼时效，而直接按照起诉之日起向前推算二年来计算损害赔偿数额。这两句话在逻辑上是前后矛盾的，因为诉讼时效显然不仅仅是一个时效期间如何起算的问题，而更关键的是一旦该期间届满，则损害赔偿救济丧失胜诉可能性的问题。既然“持续性侵权条款”认为即使时效期间届满，仍可判令被告承担损害赔偿责任（只是赔偿数额上有所限制），可见制定者想表达的意思是，但凡涉及持续性侵权，则不适用诉讼时效。这也就意味着最高人民法院通过这三个司法解释创造了一种崭新的债权请求权。

当然，并非所有的研究者都赞同这样的创新。实际上，早已有不少学者从知识产权的私权属性、诉讼时效制度存在的理由、请求权体系的内部和谐等多个方面对此提出了质疑。 [11] 然而自其创立以来，“持续性侵权条款”在司法实践中几乎得到了充分高效的贯彻执行。如在2014年的“港中旅”案中，一审法院认为：“被告在庭审中还提出，原告没有在五年内起诉，超过了法律规定的权利保护期间。经查，被告的侵权行为自2008年开始到现在一直在继续，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告的起诉并未超过两年的诉讼时效，故被告的该项辩称不予采纳。” [12] 二审法院同样没有查证原告何时已经知道或应当知道被告的侵权行为，而仅仅是认为只要“被诉侵权行为在起诉时仍在持续”，原告的起诉就没有超过诉讼时效期限。 [13] 表面上看，这样的论述严格来说并不符合《解释》第18条的语法逻辑，但实际达到的效果是一样的。而如此规定的潜在后果就是它会激励权利人在侵权行为发生的初始阶段并不主张损害赔偿，而等到被告发展为较大经济规模时才索要巨额赔偿。诚然，如果抛开诉讼时效的限制，后续侵权行为同样也会给权利人带来客观的损失，但依照《商标法》相关规定和实践做法，实际损失可以按照侵权人的获利来计算，而如果不特别细心的话，很有可能把被告正当的经营所得也划为原告的损失，“武松打虎”案判赔20万元明显高于当时市场上一幅美术作品作为产品包装装潢的许可费平均标准就是一个最好的例证。

一言以蔽之，与许多法律概念和规则一样，诉讼时效制度是价值判断的结果而非对客观事实的单纯描述。因此，对待持续不间断侵权的诉讼时效起算点问题，应当从我们的选择会带来什么样的法律后果出发来进行思考和取舍，即我们是纵容了“在自己权利上睡大觉”“放水养鱼”等懈怠和不诚信行为，还是维护了交易秩序和制度体系的和谐稳定。有了这样的价值判断后再来处理法律的解释和说理，实际上，损害赔偿请求权的诉讼时效自权利人知道或应当知道之时起算，其中的“应当知道”完全可以涵盖前述问题，即对于时刻不间断的持续性侵权，客观上权利人只可能知道自其知道那一刻之前的侵权行为，而无从知道那一刻之后尚未发生的侵权行为，但由于该侵权行为是持续不间断的，作为“理性人”的权利人当然应当也完全可能知道下一秒该侵权行为仍在进行。也正因如此，美国《统一商业秘密法》第6条规定：“对侵占的起诉必须于侵占被发现或出于合理的注意应被发现后的两年内提起。基于本条目的，连续性的侵占构成一诉”。 [14]

由此可见，持续性侵权的诉讼时效如何起算，并非现有概念规则无法解释和回答的难题，而仅仅是提出这一疑问的人因对“法的第二性原理” [15] 不熟稔而犯的一个事实与价值相混淆的错误而已。借由新颁布的《民法总则》中有关诉讼时效制度的明确规定，脱离民法体系和概念本意，极容易导致行为人滥用权利、懈怠投机、破坏社会秩序的“持续性侵权条款”理应及时废止。