对声音商标的几点思考

作者单位：国家工商总局商标评审委员会

2014年《商标法》将可注册商标的范围扩展至声音商标。如何正确认识声音商标这类非可视性商标的可注册性，已然成为实务界关注的一个重要问题。为此，笔者对声音商标及其显著性认定等问题谈一下自己的思考。 

一、声音商标及其分类

《商标审查及审理标准》中给出的声音商标定义，是指由用以区分商品或服务来源的声音本身构成的商标，并将声音商标分为由音乐性质的声音组成的商标、非音乐性质的声音组成的商标以及兼具两种性质的声音组成的商标。该分类看似涵盖了自然界和人类社会中出现的所有声音， 但笔者认为上述分类实质是对声音的分类，而非对声音商标的分类。作为可注册的声音商标，应当有一个前提，即该申请商标必须是因声音本身的显著性而具有显著性，而不是以声音的形式所表达出来的其他内容，不然就失去了其作为声音商标的意义。因此，在审查声音商标时，也就应当更为纯粹地看待声音这一要素。 

《商标法实施条例》第十三条规定：以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述； 商标描述与声音样本应当一致。上述规定指明， 申请注册声音商标必须对声音加以表述并附加文字说明。纯粹地看待声音这一要素，简单来说就是看文字说明中对声音的阐述，除了描述本身的发声特点外，是否还承载了其他的实质内容。如果该文字说明仅是对声音来源、韵律、频率、响度、音调、音色等声音特性的描述，此类商标可称为单一声音商标，例如intel公司的“等灯等灯等”的声音、米高梅公司的狮吼声音、二十世纪福斯电影公司的开始曲；如果该文字说明不仅仅有对声音特性的描述，还承载了其他文字内容， 此类商标可称为复合声音商标，例如中央人民广 播电台的开始曲，除了有音乐部分还有“小喇叭开始广播啦”的文字内容。笔者认为，这种分类可以厘清声音商标的审查重点，声音商标是否具有显著性应重点审查声音特性的表现是否具有显著性；声音承载的其他内容仅具有对合法性、在先性等其他方面审查的“一票否决权”。对于复合声音商标而言，其不因声音承载的其他内容具有显著性而必然具有显著性（可注册性），但却能因其承载的其他内容违反法律规定或侵犯在先权利而必然不具有可注册性。 

二、对声音商标是否具有显著性的思考

商标是区分商品或服务来源的标识，显著性是商标的本质属性，显著性是商标获准注册的必要条件。因此，作为以声音形式表现的商标亦应具备这一本质属性，且审查重点应为该商标的声 音部分是否具有显著性。 

（一）声音商标与商品或服务的关系 

判断显著性有无重点先看标识表现形式能否实现区分商品或服务来源这一目的，若标识可区分商品或服务来源，则具有显著性。从上述推导关系不难发现，若最终实现区分商品或服务来源的目的，可通过以下几种情况实现：一是标识本身具有独创性，用在任何商品或服务上均具有显著性，例如臆造类商标，以“奥迪”商标为例，其独创性决定其用在任何商品或服务上均具有显著性；二是标识区分商品或服务来源的路径具有一定的独创性，即标识虽不是独创的，但 是与商品或服务完全没有关联性或关联性较弱， 从而使该标识在特定商品或服务上具有显著性。 例如任意性商标和暗示性商标，比如将“苹果” 标识用在笔记本上；三是标识、路径均不具有任何独创性，标识与商品或服务关联度较高或者标 识就是商品或服务名称本身，例如描述类商标和通用类商标，对应《商标法》第十一条第一款第 （一）、（二）项规定。这两类标识本身不具有显著性，但是《商标法》第十一条第二款规定 了，“前款所列标志经过使用取得显著特征的， 并便于识别的，可以作为商标注册”，即它们可以通过使用直接实现了区分商品或服务来源的作用，此为获得显著性。前述第一种和第二种情况为标识具有固有显著性。 

事实上，声音亦能具备臆造类、任意类、暗示类、描述类、通用类等特点。以文字商标为例，对声音进行比较研究。例如，臆造类文字商标通常就是文字以前所未有的排列组合方式出现。这对于声音来说显然很容易实现，无论是用音符还是用自然界声音，都可以呈现出全新的声音组合方式。而且在不再创造新文字的前提下，文字数量是有限的，其排列组合的方式也是有限的。但是对于声音来说，任何新振动都可能产生一种新的声音。从这个角度看，声音臆造的可能性更丰富。例如，intel的“等灯等灯等”的声音、诺基亚的开机声音就为臆造类。任意类文字商标的特点即标识与商品或服务几乎没有关联。声音亦能实现，例如米高梅公司的狮吼声音，狮吼是大自然存在的声音，但是用在电影服务上，声音与服务几乎没有关联。描述类文字商标或者通用类文字商标的特点就是，描述了商品或服务的特点、质量、原料等或者是该商品或服务的通用名称。例如钢琴弹奏声使用在“乐器”上、狗吠或猫叫声使用在“宠物饲养”上等。 

（二）声音商标与相关公众通常认知的关系 

虽然声音亦具有臆造、任意、暗示的特点，但并不是说这些类型的声音申请注册商标就一定具有固有显著性。根据目前的审查实践，通常情况下，声音商标需要经过长期使用才能取得显著性，这主要是由声音商标的表现形式及相关公众的通常认知规律所决定的。 

1、商标的显著性与相关公众的通常认知紧密联系 

相关公众的通常认知从心理学的角度看， 是通过后天学习形成的条件反射，是后天学习、 积累“经验”的反射活动。巴甫洛夫说过，“所有的学习都是联系的形成，而联系的形成就是思想、思维、知识”。具体到商标的认知习惯来 说，市场主体在社会发展过程中，通过长时间对图形、文字等标识在其产品上的运用，使得相关公众在学习、认知过程中形成以图形、文字等标识用来区分商品或服务来源的联系，因此，我们看到商品上贴有文字或图形时很容易先想到这是不是该商品的商标。判断通常认知也就是，当相关公众通过视觉、听觉或者嗅觉感受到一个标识时，会与什么建立联系。而前文所述推导关系实际并未考虑标识指向其他路径的可能性。感受到的标识实际不是唯一指向区分商品或服务来源这一目的，标识还有其他路径可能，而相关公众的通常认知就是看哪种路径在人脑中形成首要的条件反射。而如果看到标识后在人脑中形成的首要条件反射并不是推导是否具有区分来源的作用，则就形成了《商标法》第十一条第一款第（三）项其他缺乏显著特征的情形。声音商标通常是因其构成《商标法》第十一条第一款第（三）项的情形，从而认定不具有显著性。即便是描述类和通用类的声音其首先也是因为声音不被用以区分来源而否定其显著性，是否具有描述性或通用性是在形成联系后才进行的判断。 

2、声音商标的表现形式限制了显著性的确立 

第一，声音商标的使用受限于其使用的商品或服务的类别。商标使用人总是习惯于把商标(多为文字或图形)张贴在商品或服务最明显的位置上，以便于消费者能清晰识别。当前的技术很难使声音商标运用在全部的商品和服务类别上，多用在电子类、软件类、广播类等商品或服务上。对于很多普通商品，例如药品、衣服等商品就很难运用。技术发展的局限阻碍了声音商标的发展，也就大大限制了相关公众学习、积累从而形成联系的可能性。 

第二，声音商标的传播受限于相关公众的传播能力。传统的文字商标具有很强的传播能力，图形商标虽然无法像文字商标一样口口相传，但是其可视性、复制性的特点，使得通过书面或形象记忆传播更为容易。然而声音商标则不然，它的传播对于传播者的能力要求较高。如果是音乐性质的声音，对于乐感强的人来说可能很容易，对于乐感弱的人来说就较难记住。当然文字商标也可能因为文字较为生僻或者识字能力较弱而不容易被记住，但是从整个社会群体来讲，对于乐 感能力的要求大大低于识字能力。如果是非音乐性质的声音，口口相传还要求具有一定的对声音 的模仿能力和敏感度。这些传播方式上对消费者的能力要求，大大限制了声音商标传播的可能性和有效性。 

第三，声音商标的作用发挥受限于其保护能 力。声音商标同样受相同近似、在先权利等条款 的审查。对于文字图形等可视性商标的审查，相对容易且清晰。而对于非可视性商标，审查难度大大增加。因此，在声音商标作为新兴商标出现时往往审查标准也要把握的相对严格。已注册声 音商标的数量相对于可视性商标的数量来说，微乎其微。 

3、声音商标取得显著性的可能 

声音自身的局限性只是限制了其与区分来源的目的建立联系，造成其尚未能形成如文字商标般稳固的条件反射，但这并不意味着无法建立联系。 

对于具体的声音商标而言，它可以通过在生产经营活动中反复使用，让相关公众在长期的学习或刺激下，转化通常认知的习惯，形成通过该声音实现区分其商品或服务来源的习惯。这种情况下，该声音商标就通过使用获得了显著性，也就是《商标法》第十一条第二款所指情形。在具体案件中，要求申请人提交相应的证据证明，该声音商标经过长期使用确能发挥区分商品或服务来源的作用。 

根据审查实践，审查经过使用取得显著特征的标志，应当综合考虑下列因素：（1）相关公众对该标志的认知情况;（2）该标志在指定商品或服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；（3）使用该标志的商品或服务的销售量、营业额及市场占有率；（4）使用该标志的商品或服务的广告宣传情况及覆盖范围；（5）该标志在其他国家或者地区获得注册的情况等。在评审实务中，就有声音商标提供使用证据后最终获准注册。如第15430437号中央人民广播电台的声音商标在第38类无线电广播、无线广播等服务被商标评审委员会在驳回复审程序中初步审定。申请人在复审中提交了其在无线电广播、无线广播等服务上的大量使用证据，而在其他商品或服务上均未获得初步审定，原因在于在其他商品或服务上的使用证据不足。 

同时，从历史角度看，相关公众的通常认知是在不断发展变化的。随着科技进步和经济社会发展，当声音商标的数量不断增多、应用逐步普及、形式逐步多样时，消费者很有可能在这个过程中转化对声音商标这种形式的通常认知，从而建立起声音与区分商品或服务来源之间的惯常联系。毕竟声音本身具备一定指向功能，它可以与商品或服务关联较弱或无关联，这也为其今后取得固有显著性提供了一定可能性。 

（三）对复合声音商标的要求 

如前文所述，笔者认为，复合声音商标的显著性应当依赖于声音特性的显著性而存在，而不是因为声音表达出的其他内容具有显著性，因此它不应当包括以平常语调或简单旋律读出某种有显著性文字的商标。例如以平常语调出“奥迪”，在申请该商标并对其进行文字描述时，对于声音本身仅能以平常语调来描述，声音所承载的其他内容则为“奥迪”。此类型的商标实质为“披着”声音商标外衣的文字商标，对于此类商标的显著性审查，应当只就声音本身判定，在声音极其普通、无任何显著特征的前提下，即使奥迪本身是很具有独创性的，该声音商标也不能因此而具有显著性。这看似否定了显著性的整体认定法，即只要商标的某一构成要素使其整体具有显著性就可以认定该商标具有显著性，实则不然。整体认定应当抓住商标表现形式的本质特点，并建立在相同表现形式的基础上进行。单独就声音特性判定声音商标的显著性，并没有否定文字内容本身具有的独创性，而是不认可其以声音商标的形式具有显著性。 

声音商标的本质应当是以其他表现形式无法取代的听觉感受作为区分商品或服务来源的依据，否则声音商标将失去其本来的意义，同时也很难对商标进行相同近似、在先权利等多方面的审查。以相同近似的审查为例，当消费者听到ao di这个声音时，脑海内可能出现多个发音相同的文字，此时该声音商标是否需要与其读音相同的所有文字商标判为近似商标？如果申请人限定了读出的文字是哪两个字，那与文字商标又有什么区别？ 

对于声音特性与声音表达的内容均具有显著性的商标，应当是以声音商标的形式对其声音特性部分予以保护，以文字商标的形式对其内容部分予以保护。只有可视性商标与非可视性商 标各司其职，才能更为有效地发挥各种组成元素的商标充分发挥其承载、传播、保护商誉的功能。因此，对于新兴的声音商标，商标确权机关 的审查标准应松紧相宜，“紧”是针对声音商标 的组成形式，对于仅将文字商标声音化的商标严 格把关，不应允许它们作为声音商标获得注册； “松”是针对声音特性的显著性要求，对于声音本身独创性强或声音与商品或服务关联度低的商标适当宽松，以促进声音商标和相关公众认知能 力的发展。 

综上所述，相关公众在判定标识是否具有显著性时，往往是先判断其形式上是否能够作为区分来源的依据，再判断该标识在实质上是否能真正起到区分来源的作用。声音商标因不符合当前社会相关公众的通常认知，而从形式上就不具有商标的固有显著性，只能通过长期使用才能获得显著性。但是科技进步和社会发展促使相关公众通常认知不断发展变化，同时声音本身具有一定的指向功能，这又为声音商标今后取得固有显著性提供了可能。