商标法第三十二条后半句的适用条件

（作者：王莲峰 华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师、商标法研究所所长）

我国现行《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

该条款的立法宗旨：

保护已经在先使用并有一定影响的未注册商标所有人的利益，制止以不正当手段抢注他人在先商标的行为，维护诚实信用原则，本条规定也是对我国商标注册确权制度的有效补充，有条件地实现注册商标和未注册商标利益的平衡。

该条款后半句：“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，根据立法文本解释，本人认为，

该条款具体适用的条件：

一、先用商标在系争商标申请日之前已经使用并具有一定影响

1.已经使用的理解

根据《商标法》第32条文本解释，“已经使用”是对未注册商标提供保护的基本前提条件。使用的时间原则上应以系争商标申请注册日前为准，使用的地域范围原则上应以中国为准。

商标使用的事实，需要权利人提供相应的证据加以证明。证据应当具备真实性、合法性、关联性，能够显示所使用的商标标识、商品或服务、使用日期和使用人。

依据法律本意，本条所指的商标“已经使用”，还应包含以下含义：

一是实际使用而非形式意义上的使用，即指商标应使用在指定商品或服务中并在市场上流通，具有了识别同类商品或者服务来源的作用，如果仅是在广告和杂志上或者小范围和小规模等的使用不能称作已经实际使用；如果仅仅是形式意义上的使用而阻却他人申请注册商标，会导致对在先使用人权利的滥用，也和我国《商标法》倡导的“申请在先、注册确权”原则相违背。

二是“已经使用”应是在法律允许流通的合法商品上的使用，如果该商品是我国法律所禁止的流通商品，或者是违反社会公共利益的商品，则附着在该商品上的商标所产生的利益不应得到法律保护。法谚有云，“任何人不得因其非法行为获利”。

2.具有一定影响的理解

由于我国实行的是商标注册确权原则，对未注册商标提供的保护是有条件的，即在先使用的商标只有达到了“一定影响”的程度，在相关公众中产生区别商品或服务来源的作用，从而才能对抗未注册商标所带来的影响所及范围内他人的恶意抢注，并以此作为未注册商标获得保护的条件。我国《商标法》立法的目的在于既要维护商标注册原则，又要制止打击不正当的抢注行为，倡导诚实信用。

具体案件中，“一定影响”不宜要求过高或绝对化，而应当根据案件的实际情况，采用相对化的认定标准，比如，在相关行业或一定地域范围，为该领域的相关公众知晓即可，而无需要求较大范围内相关公众普遍知晓。

依据法律本意，本条所指的商标“具有一定影响”，本人认为，应具有两方面的含义：

一是该商标通过实际使用和其所指代的商品或服务产生了唯一对应性和识别性，即指商标实际使用是产生一定影响的前提；

二是该商标实际使用后在一定范围内产生的知名度和美誉度，即指商标正面的影响力。

如果说，在先使用的未注册商标产生的是消极和负面的影响，则不符合本条法律所蕴含的法制理念和精神。

二、系争商标与他人在先商标相同或者近似；系争商标所指定的商品或者服务与他人在先商标所使用的商品或者服务原则上相同或者类似。

该条件是对在先使用并具有一定影响的商标保护范围的限制，即，在先使用并具有一定影响的未注册商标，其保护范围仅仅局限于其使用的商标和该商标指代的商品或者服务，超出该范围的未注册商标不能获得保护；

换言之，在先使用的商标是在商品上使用，而系争商标所指定的类别是在服务上使用，如果两者使用的类别既不相同也不类似，在这样的情况下，在先使用人就不能对抗系争商标的申请人申请商标注册。

关于商品或服务类别的认定，我国商标主管部门以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，总结多年的类似商品或者服务划分的实践经验，制定并对外公布了《类似商品和服务区分表》，作为商标局、商标评审委员会审理上案件时的参照，以便统一审理标准。

至于商品与服务是否类似，要看商品和服务之间是否具有较大关联性，易使相关公众认为该商品和服务由同一市场主体提供。而判定商品与服务是否类似，应当综合考虑商品与服务之间联系的密切程度，在用途、用户、通常效用、销售渠道、销售习惯等方面的一致性。

三、系争商标申请人采取了不正当手段抢注在先商标

《商标法》第32条中的“以不正当手段抢先注册”是指损害特定权利人的不当注册行为，其“抢先注册”行为的主观意图、市场行为及后果具有不正当性，即通常所说的申请人在申请注册时具有“恶意”。

所谓“恶意”，主要指的就是明知或应知的心理状态，就是在明知或应知某一商标已为他人在先使用并已产生一定影响的情况下仍出于不正当竞争的目的进行注册。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）指出：如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。但在具体个案中还要借助申请人的客观行为全面考虑申请人主观上是否具有恶意。

比如：
1.在先使用商标是否具有较高知名度；
2.系争商标与具有独创性的在先商标是否高度近似而又无合理的解释；
3.使用中是否存在对在先使用商标的刻意攀附摹仿；
4.系争商标申请人与在先使用人所处地理位置、销售区域或广告宣传覆盖范围远近；
5.双方有无经贸往来、人员内部往来或其他纠纷等；

同时，还要考察系争商标注册后是否存在误导宣传、胁迫交易、索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等不正当行为，这些均可以作为判定系争商标申请人是否明知或应知的参考因素。

必须指出的是：

在适用《商标法》第32条后半句时，上述三个条件缺一不可，换言之，只有在上述三个条件都满足的情况下，才适用第32条后半句。

综上所述：

基于我国商标注册制度的基础是申请在先、注册确权原则，《商标法》第32条是在商标注册制度下对未注册商标进行保护的特例，必须具备严格的法律条件才能适用。其基本前提是：

1、主张商标在先使用人必须提供真实、合法、具有关联性的证据来证明自己是在先使用并有一定影响的未注册商标；

2、在先使用人的保护范围仅限于所用商标指代的商品或者服务；

3、在先使用人需要提供申请注册人采用了不正当手段、主观上具有恶意的证据。