我用故我在——撤销三年不使用商标条款适用现状评析（三）

（作者：臧宝清 国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处处长）

“使用”是撤三条款的核心所在。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。这一规定较之2002年商标法实施条例第三条关于商标使用的规定，层级效力明显提高，而且除了列举具体的使用形式外，增加了关于使用意图的规定，其进步是非常明显的。这一进步来源于实践，但远未解决实践中的问题。关于撤三程序中的商标使用，实践中存在多个用语，常见的如商标法意义上的使用、真实意图的使用、公开真实合法的使用、象征性使用等等。这些用语没有法定的含义，在个案中缺乏明确统一的适用标准，导致相似的事实在不同的案件中出现不同的审理结果。如何界定使用行为的内涵和外延，是实务中亟需解决的问题。

一、实务中的主要“使用”标准

1、商标的“合法使用”

“合法使用”是商标审理标准中关于使用的要求之一，按照商评委的理解，是把审查标准中“其他符合法律规定的商标使用形式”界定为“其他符合商标法律规定的商标使用形式”。对于违反其他相关行政管理法律法规规定的使用，商评委在评审案件中并不会因此而否认商标实际使用的事实。在早期诸如“与狼共舞”异议复审案、“康王”撤销复审案等案件中即体现这一思路。经过一定的反复，最高法院在“卡斯特”商标撤销复审案的驳回再审申请裁定中明确，只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为没有违反商标法律规定，则可认定使用；商标使用相关的经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非撤销三年不使用条款所要规范和调整的内容①。目前在此问题上，无论理论界还是实务部门，认识应该是统一的。

还有另外一种意义上的“合法”使用，在第808241号“现代”商标撤销复审案件中，案外人韦某销售“现代”牌润滑油（因商标侵权被处罚）系获得授权销售，应视为合法使用涉案商标②。对合法的界定，反映了实务部门更倾向于将商标使用作为一种事实的确认，而不过分纠结于使用事实以外的其他因素。

2、商标的“公开使用”

所谓的公开使用，是指商标及其所标识的商品已经脱离了其产制者、提供者的控制，进入公众视野，为相关公众所能感知、识别。在实务中公开使用在很大程度上与在流通领域的使用同义使用。在第1156187号“骆王LUOWANG及图”商标撤销复审案件中，法院判决认为商标使用行为须为公开的市场流通中的使用，虽然在案证据可以证明案外人曾经为注册人加工生产过带有复审商标的商品，但此证据仍不能证明这些商品已经进入了商业流通领域，故对该使用行为不予认定③。在国际注册808033号图形商标撤销复审案中，判决认定虽然权利人作为赞助商参与网球赛事，展览用网球上印制有复审商标，但没有证据表明印制有复审商标的网球已进入商品流通领域，或者即将进入商品流通领域，因此这种使用方式不符合商标法对商品商标有关公开商业使用的要求。④

3、商标的“真实使用”

在实务中对“真实使用”一语有不同的界定：一种是在与“公开使用”同一含义上使用的，如第615321号“保时捷”商标撤销复审案，评审决定和法院判决均认为虽然有产品包装的印制行为，但无法证明已被实际使用于核定商品并真实地进入商业流通领域⑤。二是指“真实使用意图”的使用，这是与后文象征性使用相对立的概念。在第879181号“庄吉GEORGE及图”商标撤销复审案中，最高法院裁定认为权利人提交的合同及发票、产品订货协议书、广告委托书等证据足以证明其不仅具有对复审商标进行使用的真实意图，而且进行了商标法上的实际使用，从而驳回申请人的再审申请⑥。

4、商标意义上的使用

商标意义上的使用或者商标法意义上的使用，也是撤销三年不使用案件中常见的表述。代表性的意见，如第3482505号“小霸王XIAOBAWANG”商标撤销复审案中，一审判决明确指出，通常情况下只有消费者能够接触到的商标使用行为，如销售行为，广告行为等，才能够产生商标的识别作用，才属于商标意义上的使用行为。消费者无法接触到的商标使用行为，如商标交易文书中使用商标的行为，商标标识的加工行为等，因无法起到使消费者识别来源的使用，故不属于商标意义上的使用行为⑦。

前引观点将商标法意义上的使用界定为消费者能够接触到的使用行为，而另有观点的界定似乎更为严格，认为商品流通过程中的使用才是商标法意义上的使用，原因在于商标的识别主体为消费者，而只有进入到市场流通领域中的商品或服务，消费者才有接触的可能性，故只有在市场流通领域的商标使用行为才具有商标的识别作用，属于商标法意义上的使用行为。在第731233号“SCALEXTRIC”商标撤销复审案中，一审判决即持此见解，认为在中国境内定牌加工的产品销往国外，在中国境内并无销售行为，未投入到中国的市场流通领域，无法起到区分商品来源的作用，不属于商标法意义上的使用⑧。

5、商业使用

商业活动中使用是商标法对使用的一个前提性要求。在第220865号“信远斋”商标撤销复审案中，法院判决对商业性使用作了定义：主要指注册商标在商业性运营过程中使用，其相关活动应当是以盈利为目的，从而形成商标上的商誉，发挥商标区分产源的作用。该案中权利人提交的证据中包括了一份指定期间《北京经济报》刊登的报道和照片，对权利人维权行为进行了报道，法院判决认为该证据不能证明权利人将标注有复审商标的商品实际投入市场流通环节。故不属于商业活动⑨。

实践中对商业使用的界定也有从在市场流通领域的使用这个角度进行的，如第576796号“盼盼PANPAN及图”商标撤销复审案、第558048号“威克K及图”商标撤销复审案，注册人分别提交了卫生检测报告和质量监督检验所的检验报告，在上述报告中显示有复审商标，判决认定此种证据不足以证明标有复审商标的商品在市场上流通，故不能证明商标的商业使用。

6、符合法律规定的使用方式

代表性的表述，如在第1644513号图形商标撤销复审案件中一审判决所言，使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，即注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体，才构成符合法律规定的使用方式⑩。

7、商标的“象征性使用”

象征性使用是司法判决借鉴国外关于商标使用的表述发展出来的一种否定商标有效使用的标准。关于象征性使用的典型案件，是第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审案，在案的使用证据包括一份《湖州日报》广告和销售额为1800元的销售发票，法院认定该使用行为即使真实存在，但未达到一定规模，系为规避商标法撤三规定以维持其商标注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的的使用复审商标⑪。

此外，在有关决定、裁判文书中还出现过有效使用、实际使用、善意使用等用语，其含义与上述真实使用、公开使用等接近，不再一一举例分析。

二、关于几种情形的定性

关于商标使用方式，商标法第四十八条有较为详细的列举，故在此不再对明确可以认定为使用的行为进行总结，仅对意见较为统一的不能认定为使用的行为和存在分歧的行为作一概述。

1、明确不认定为使用的情形

⑴单纯的商标转让和许可行为

⑵商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明

上述行为也是商标审理标准和最高法院确权意见明确排除在商标有效使用行为以外的行为，原因在于前者发生于商标权利人与受让人或被许可人间，只涉及对商标权利的处分；后者虽然面向一定的社会公众，但只是信息的发布和声明，没有将商标与商品结合，以标识商品出处，无法发挥商标的其本功能。此已为理论界和实务界的基本共识，故不赘述。

⑶防御商标和联合商标

由于驰名商标制度和商标禁用权规定的存在，故我国商标法并无防御商标和联合商标制度，在实务中也不会因主商标驰名或者实际使用而维持防御商标或联合商标的注册。例如在第625841号“太阳神APOLLO及图”商标撤销复审案中，权利人理由之一即为其32类的“太阳神”商标为驰名商标，故注册在23类的复审商标应维持注册，法院判决认为在其他使用证据无效的情况下，注册人以其他类别商标属于驰名商标为由，提出应对复审商标给予扩大保护的主张缺乏法律依据⑫。

2、存在争议，需要进一步明确的使用行为

典型的为以出口为目的生产行为、定牌加工、来料加工等是否属于该条款意义下的“使用”。在撤三程序中，较早的实践不承认此种使用，而晚近的趋势则承认。如在国际注册第710226号“Damiani”商标撤销复审案中，判决认为发生在中国大陆范围内与复审商标有关的行为仅为生产、加工载有复审商标服装的商品的行为，生产、加工后的商品完全用于出口，即载有复审商标服装商品进入市场的行为完全与中国大陆无关。因此，中国大陆范围内的相关公众无法识别复审商标所标识的商品来源，复审商标因此无法发挥其应具有的商标的基本功能，不能视为复审商标进行了真实的、公开的使用⑬。

第3071813号“TOPMOST”商标撤销复审案，权利人许可他人使用复审商标，提交的使用证据均为被许可人委托他人生产加工带有复审商标的商品，而上述商品均出口至境外，评审决定及法院判决均认可该种使用⑭。又如第731233号“SCALEXTRIC”商标撤销复审案，评审决定及一审判决均认为定牌加工的证据不能视作商标使用的有效证据，二审法院判决持相反的意见，并较详细地说明了理由：虽然来料加工的成品并未进入中国大陆市场流通流域，但若不认定其使用而撤销商标，恐不尽公平，且有悖于拓展对外贸易的政策⑮。第2009376号“ PEX”商标撤销复审等案也均持此观点。

三、如何界定撤销三年不使用程序中的“使用”行为

通过对实践中常见的一些使用行为的检视，无论是正面确立的公开真实合法等标准，还是从反面否定的象征性使用等标准，实务部门对于使用既关注到形式，也关注到意图，既注重行为，也注重目的，是符合商标法立法本意的。笔者结合自己的工作体会，提出关于使用行为的几点看法。

1、以识别功能的发挥为核心

在商标的诸功能中，识别功能是最基本的功能，商标法第四十八条关于使用的定义也是以此为落脚点的。在维持注册性使用中，尤其应该强调使用是“用以识别商品来源的行为”。前述仅有转让行为、许可行为、商标注册信息的公布或者商标注册人关于对其注册商标享有专用权的声明等行为，无法认定为使用也是题中应有之义。

2、真实使用意图+实际使用行为

使用是客观行为和行为人主观意思的有机结合，二者为商标维持权利性使用的必要条件，缺一不可。仅有使用意图而无实际使用行为的，不能认定使用。第1635665号“旺顺斋及图”商标撤销复审案中，评审决定认为虽然权利人提交的部分证据形成日期不在规定期限内，但能证明权利人有继续使用复审商标的意图，并进行了真实、有效的使用，维持复审商标注册。法院判决撤销了评审决定，认为期限外的使用证据不能证明特定的连续三年期间存在使用行为，否则该条款将丧失其存在的价值⑯。同样，即使有使用行为，但被判定为无真实使用意图的，也不会被认定为有效使用，典型的即象征性使用问题。

相较于外在的行为，行为人内心的主观意图较难以把握，故仍应以客观行为表现作为判断基础。笔者本人对“象征性使用”这一用语持保留态度，在客观使用行为确实成立的情况下，对该行为应审慎定性，以增强行为人对确权机关行为的可预期性。

3、使用行为的强度不应成为重要考量要素

撤销三年不使用条款重在判断商标在指定期限内有无使用的事实，在具备前两个条件的情况下，对于使用行为的强度不应作过高的要求。在实践中，有两种不同程度的要求，一种要求是必须证明在流通领域的使用，部分判决书将这种流通领域的使用甚至解释为销售行为。本文认为，这一观点实际上是对商标法第四十八条作了限缩的解释，对于权利人实则是一种超出法律规定的要求。另一观点则认为不应作过高要求。在第961859号“田岛TIANDAO”商标撤销复审案中，二审判决认为权利人有关包装箱印制、说明书印制等行为，能证明在商品包装及商品交易文书上的使用，故认定使用有效⑰。又如第3255780号“ADT”商标复审案中，复审商标所使用的《信息与安全》不是公开出版物，法院认为，判断商标所有人是否对商标进行了实际使用，应根据在案证据所反映的商标所有人是否有实际使用涉案商标的意图等因素进行考量，而不以社会公众知晓商标所有人实际使用了涉案商标为限⑱。

4、应该充分考虑市场经营实际

生产经营活动具有一定的周期性，从立项、准备（有的还需要批准）、产制到出厂，需要一个过程，涉及多个环节，这些环节不一定能在指定的三年时间内全部完成。本文的观点是，对于使用行为应作全面、连续的考察，对于在指定三年内虽然没有对商标进行公开使用，但已经为使用进行了准备，且在指定的三年后进行了持续的公开商标使用，从鼓励商标使用、维护商标注册秩序的角度考量应该予以维持。

小结

与对使用主体、使用的标识、商品的要求相对较为宽松相比较，在使用行为的要求上，实务机关总体上采取了较为严格的标准，同时实务上关于使用的定义也复杂多样。本文的观点是应该依据商标法第四十八条关于使用的规定，结合撤销三年不使用条款的立法本意，围绕商标基本识别功能，考察行为人主观意图，合理界定商标使用行为。 


注释：
① 见（2008）一中行初字第40号、（2008）高行终字第509号行政判决书、（2010）知行字第55号行政裁定书。
② 见（2009）一中行初字第2108号行政判决书。
③ 见（2010）一中知行初字第435号、（2010）高行终字第1202号行政判决书。
④ 见（2014）一中行（知）初字第7005号行政判决书。
⑤ 见（2010）一中知行初字第2962号、（2011）高行终字第239号行政判决书。
⑥ 见最高人民法院（2012）知行字第102号行政裁定书。
⑦ 见（2014）一中知行初字第2140号、（2014）高行（知）终字第2886号行政判决书。
⑧ 见（2009）一中知行初字第1840号行政判决书。
⑨ 见（2009）一中行初字第750号、（2009）高行终字第1373号行政判决书。
⑩ 见（2011）一中知行初字第1073号、（2012）高行终字第397号行政判决书。
⑪ 见（2009）一中行初字第2025号、（2010）高行终字第409号行政判决书。
⑫ 见（2009）一中行初字第1014号行政判决书。
⑬ 见（2013）一中知行初字第2070号行政判决书。
⑭ 见（2012）一中知行初字第179号行政判决书。
⑮ 见（2009）一中行初字第1840号、（2010）高行终字第265号行政判决书。
⑯ 见（2013）一中知行初字第2741号、（2014）高行终字第667号行政判决书。
⑰ 见（2009）一中行初字第1126号、（2012）高行终字第906号行政判决书。
⑱ 见（2012）一中知行初字第2474号行政判决书。