商标的“欺骗性”与“误认”情形

        商标不得注册和使用事由，即绝对理由的规定，对于保持商标注册管理秩序的正常运行、维护公共秩序、公共利益和社会公序良俗至关重要。相较于根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正的商标法（下称第二次修正的商标法），我国现行商标法对于绝对理由条款作了几处修改，其中最为显著、对确权实践影响最大的当属第十条第一款第（七）项的修改，即将“夸大宣传并带有欺骗性”的规定修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。 
        
        语义和逻辑分析 

        从法条用语来讲，“欺骗”是指用虚假的言语或行动来掩盖事实真相，使人上当；“误认”是指产生错误的认识。而“欺骗性”和“误认”之间应该是一种什么逻辑关系？不同的界定对于该条款适用要件的确定至关重要：一种理解是“欺骗性”和“误认”是并列关系，“欺骗性”是现行商标法第十条第一款第（七）项规定的核心所在，“容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是“欺骗性”的后果，也是对“欺骗性”的进一步说明，是具体的现象和情形；另一种理解为“欺骗性”和“误认”是递进关系，仅有“欺骗性”不足以适用该条款规定，这种“欺骗性”还应导致“误认”，才能适用该条款。 

        按照第一种理解，现行商标法第十条第一款第（七）项规定的核心在于“欺骗性”，在因果关系上，“欺骗性”是因，“误认”是果。“欺骗性”的来源不是公众的错误认识，而是“名”（商标所表现出来的形态）与“实”（事物本来的状态）的不一致，这种不一致是客观存在的，所以推定公众会产生误认，即使公众认识不到（或者暂时认识不到），都不影响“欺骗性”的存在。按照第二种理解，“误认”是该条款的核心，商标所具有的“欺骗性”，其欺骗的对象指向相关公众，即商标所指定使用商品或服务的经营者、消费者，按照拟制的“理性人”（即具有一般知识、经验、能力的人）的判断标准，只有在相关公众产生错误认识并影响其消费行为的时候，这种“欺骗性”才受到法律的制止。 

        与其他法条的关系 

        在第二次修正的商标法框架下，除了第十条第一款第（七）项外，第十条第一款第（一）项、第（二）项、第（八）项，以及第十条第二款、第十一条、第十六条的关于商标审查标准的规定中，均有关于“误认”的内容，即在商标标志中含有国名、地名、商品特点描述等，又不宜适用国名、地名、显著性条款，但确会造成误认的情形。在法律适用上，这些情形适用第二次修正的商标法第十条第一款第（八）项。在现行商标法对第十条第一款第（七）项作了调整的情况下，应该将原来分散在各处的“误认”进行甄别，纳入该条款规制的范围，同时，要尽量对这些误认进行类型化，以细化认定标准，统一法律适用。此外，还应特别注意该条款与上述法条之间的协调关系，划定这些法条之间的适用界限。 

        按照法律适用的一般原则，特别规定优先于一般规定。在涉及现行商标法第十条第一款第（七）项与第十条第一款第（一）项、第十条第二款、第十一条、第十六条适用时，由于第十条第一款第（一）项、第十条第二款、第十一条、第十六条规定的情形较为明确，而相比较而言，第十条第一款第（七）项的规定则较为原则，故在相关标志可能同时涉及上述法条和第十条第一款第（七）项时，应尽量划入这些法条的规制范围。 

        当商标所指定使用的商品或服务项目有的确实涉及到两种或两种以上情形，同时不能具体选择确定适用某一个法条时，则考虑两个或两个以上法条并用；商标所指定的商品和服务项目较多时，也可能不同商品涉及不同的条款，则可以同时适用相关法条。 

        关于误认的主要情形 

        关于误认的具体情形，现行商标法第十条第一款第（七）项采取了列举的方式，即特点和产地。其中，对于商品特点的描述又是采取了例示性列举加概括的方式，即列举了质量一项，其他商品特点用“等”字概括。由于商品特点内容丰富，该条款规定形式上看采取列举方式，实际上仍是一个相当具有开放性的条款。 

        对商品特点的误认包括：对商品（包括服务，下同）性质、商品质量、商品原料、成分、商品的功能用途、商品的工艺、技术特点、商品价格、规格、重量、数量、产制时间的误认等。 

        对商品产地的误认，是指商标中包含有国名、地名或者其他表示地理来源的因素，但商标申请人并非来自于该地理来源，容易导致公众误认的。明确排除标志属于国名、县级以上行政区划名称、公众知晓的外国地名、地理标志以后，或者显然不适用上述条款，在考察地理名称的使用是否具有欺骗性导致误认从而应予制止时，应否考虑地理名称的知名度、地理名称与商品之间的特定联系，也是实践中存在争议的问题。如果不具备一定的知名度或者特定联系，则即使非来自某区域的申请人申请注册商标，即使表面上带有“欺骗性”，但不会误导公众，从而不适用现行商标法第十条第一款第（七）项规定。 

        商品或服务来源的误认即产源误认，能否归入现行商标法第十条第一款第（七）项的归制范围？如果能列入，应该界定到何种程度？如：按照现有的审查标准，商标包含的企业名称与申请人名义存在实质性差异是作为产源误认并通过现行商标法第十条第一款第（八）项制止的；在商标评审实践中对于以名人姓名或者其谐音注册商标在驳回复审程序中是以会误导公众为由予以驳回的。商标评审实践中以产源误认驳回或不予核准注册的还包括多种情形，如指定使用在未加工人造树脂等商品上的“神八树脂”商标、指定使用在起重机等商品上的“中煤”商标、指定使用在服装商品上的“加勒比海盗”商标、指定使用在食用油商品上的“万村千乡”商标、指定使用在烟草等商品上的“李小龙”商标、指定使用在烧酒等商品上的“10086”商标、指定使用在肥皂等商品上的“水立方”商标等，对于上述商标，商标评审委员会和人民法院均认定会使消费者对商品来源产生误认从而驳回或不予核准注册。 

        从字义上看，产源似乎很难定性为商品特点，与产地也有明显区别。但是，这种误认产生的根源仍在于商标的“欺骗性”，从性质上看与现行商标法第十条第一款第（七）项误认最为接近。因此，在涉及此种及类似情形时，是否需要对其作目的性扩张解释，则是需要实践中进一步明确的问题。另外，上述案件中，实际上部分商标涉及到对特定主体民事权益的保护问题，按照现行商标法第十条第一款第（七）项的定位，不宜适用该条款进行规制，如何平衡公共利益和私权保护，如何在实体公正、程序经济、社会效果中选择取舍，从而划定一个恰当的界限，仍是实践中需要探索和明确的问题。（国家工商行政管理总局商标评审委员会 臧宝清）