新修订商标法适用的几个问题（下）

　　四、商标权的绝对保护与相对保护

　　注册商标专用权既有绝对性又有相对性，其权利边界既有确定性又有不确定性。从国际范围和我国商标保护实践来看，商标权的保护有越来越强的趋向。这种趋向既体现在商标权的绝对性和确定性上，又体现于在相对性和不确定性中所贯彻的政策导向上。主要体现在以下方面：

　　（一）“双相同”上的绝对保护

　　混淆可能性是商标保护（构成侵犯注册商标专用权行为）中的核心要件，但在商标权保护中，在相同商品上使用相同商标（“双相同”）的情形已出现不再要求混淆可能性的态度，这是加强商标权保护的一个重要趋向和领域。这种情形被称为商标权的绝对保护，也是商标权保护得到强化的重要表现。

　　就混淆要件而言，TRIPS协定第16条第（1）项规定了“双相同”推定构成混淆，这已使“双相同”下的商标权保护具有明显的绝对性和确定性，但推定混淆仍然以混淆为基础，没有脱离混淆要件的窠臼。有些商标立法更进一步，直接承认“双相同”下商标权的绝对保护。欧盟就是如此。欧盟法院根据欧盟商标指令规定的精神，在判例中承认“双相同”下的商标权绝对保护，以至于“在标识和商品相同的领域，存在一种不再依靠混淆可能性的绝对保护的趋向”。在L’Oreall Bellure案中，欧盟法院认为，绝对保护意味着，在标识和商品相同的情况下，混淆可能性不再是“这种保护的特别条件”。这被认为超出了TRIPS协定第16条第（1）项的混淆推定规定。欧盟法院在摒弃混淆要求的同时，代之以要求第三人使用商标影响或者可能影响商标的功能。这种功能被理解为：“不仅包括商标的基本功能，即对于消费者的商品或服务来源的保障功能，而且还有其他功能，尤其是保障所涉商品或服务的质量、传递信息、投资或者广告的功能。”这些功能涵盖了从保护来源识别到品牌形象的投资的宽泛范围。“在许多案件中，仅仅表明标识和商品的相同是决定性的。其结果，在‘双相同’领域的欧盟商标权非常接近于版权法和专利法授予的专有权，即仅仅使用被保护的客体就可以构成侵权。”

　　我国商标法第五十七条第（一）项未规定“双相同”情形下的推定混淆要求，亦属于绝对保护，即“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，在侵权构成中并无混淆的要求，显然脱离了混淆的立法轨道。这种规定体现了“双相同”下加强商标权保护的态度。当前仍有人将该项规定解读为推定混淆，而未从摒弃混淆的角度理解，这种解读显然是值得商榷的。无论是从该项规定的上下条文对比、我国保护注册商标的立法史还是从比较法的角度，都不能作如此解读。况且，任何绝对性同时仍伴有相对性，都不是纯粹的和无条件的绝对保护。例如，此时的绝对保护仍然受非商业标识性使用、在先使用、正当使用等制度的制约，绝对保护并不是无条件保护。

　　“双相同”的适用前提仍是首先构成商标使用行为，不属于商标使用的情形根本不落入保护范围。“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”（商标法第五十七条第（一）项），乃是首先构成商标意义上的使用，也即构成商标使用行为。如果被诉侵权行为根本不是商标使用行为，就当然不构成侵犯注册商标专用权行为。例如，商标法第五十九条规定的正当使用，就不是商标使用行为。还有其他非识别性使用（非商品来源标识意义上的使用），如就贴牌加工中的“贴牌”是否属于商标使用行为而言，这种全部用于境外销售、在中国境内不进入市场流通领域的附加商标（“贴牌”）行为，在中国境内不具有识别商品来源的功能，因而不属于商标使用行为。对于非识别商品来源意义上的使用行为，不存在商标法第五十七条第（一）项相同使用规定的适用前提和余地，根本不落入保护范围，不适用绝对保护。换言之，首先要判断是否属于商标使用，排除非商标性使用，然后才会判断是否为相同近似使用等。

　　（二）商标法第五十七条第（二）项之下的相对保护

　　该项规定引入了“混淆”标准和要件，即规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”行为。将“容易导致混淆”的侵权要件外化，与现行司法解释只是将混淆作为商标近似和商品类似的一种考量因素的规定不同（司法解释因当时法律没有有关混淆的明文规定而不得已为之）。其结果，商标近似和商品类似的判断不再考虑混淆因素，更多地考虑其构成要素等的自然属性或者客观性上的近似或者类似。但实践中未必需要截然区分，而不排除在考量和认定上相互参照，实际适用效果应该不会与司法解释的规定有根本性差异。况且，商标法第三十条规定的商标近似，有时也不可能一概不考虑混淆可能性而仅作商标构成要素上的比对，尤其是在涉及实际使用商标的情况下，更是如此。一概不考虑混淆可能性，也与商标审查实践不相符合。此外，混淆要件的引入，为裁量权的行使和商标保护政策的导入提供了法律空间，在适用中要把握好政策导向和价值取向，用好相关裁量性要件。

　　（三）商标权的相对性及其有限突破

　　商标法原则上是坚持相对性的，但特殊情况下有所突破。

　　首先，商标法仍鲜明地坚持了商标权的相对性。2013年商标法修订之前的商标实践中，我们不时听到要突破商标权相对性的呼声，立法过程中也有相关主张，但最后修订时在商标权相对性上并没有实质性突破和改变。例如，商标法修订草稿中曾规定具有较强显著性且具有一定影响的注册商标，他人在不相同或不相类似商品上申请注册，容易导致混淆的，不予注册。修订之前，有人强烈主张原商标法第三十一条可以适用于非类似商品。但是，修订稿未采纳这种意见，仍坚持了相对性，商标权仍然是在核定商品上使用注册商标的专用权，以及在相同或者类似商品上对于近似或者相同商标的排斥权。

　　其次，驰名商标保护在相对性上有适当扩展。修订过程中曾有人主张驰名商标保护明确引入淡化标准，如引入“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”的明文规定，但修订后的商标法相关条文（第十三条第三款）未作改变。不过，这些修订要求早已为有关驰名商标的司法解释所明确，司法实践已适当地（或者有限地）引入淡化和丑化标准，实践证明其效果也是良好的。驰名商标的保护一旦跨类（跨出类似商品），就必然超出在相同类似商品上的混淆性标准，而与反淡化反丑化产生天然的联系。因此，在驰名的注册商标的保护中适当引入淡化丑化因素，属于法律的解释范畴。

　　（四）附加或者从属保护的限定性

　　除商标法第五十七条第（一）、（二）项规定的基本侵权行为以外，其他几项侵权行为都属于在此基础之上的延伸保护或者从属保护。这些规定所列举的侵权行为具有明显的法定性（法定主义）色彩，各种行为的适用范围是明确的，不宜扩张适用，兜底条款也应当限制适用。例如，该条第（五）项规定的更换注册商标后投入市场的行为，不仅其界限是清晰的，而且还可以在限定其他类似侵权行为的认定中具有解释功能。既然此项法律明文规定更换商标并投入市场的行为才构成侵权，购买商品后去除他人注册商标而投入市场的行为，通常就只能适用商标权权利用尽原则了，不宜再认定构成侵权，也即第（五）项规定有“明示其一排除其他”的解释效果。

　　此外，商标法修订过程中，一些外商代表组织等建议增加许诺销售、进口、出口或者为销售而持有伪造、擅自制造他人商标标识等行为为侵权行为，但未见采纳。这或许表明了立法者在商标侵权行为法定性和限定性上的坚持态度，无论是商标法一些侵权行为规范的解释还是兜底条款的适用，都应注重这种法定性和限定性的精神。