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首页 日前一场由10余位知名知识产权专家参与的研讨活动在北京举行。与会专家希望借由“知名商品包装、装潢及特有名称保护”这一主题，结合“王老吉”凉茶商品包装、装潢权属争议个案，就该类型案例所具有的普遍意义予以明晰与解读。会议期间，与会专家普遍认为，商品的包装、装潢就是商标，属于孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”，不可能由他人分享；红罐始终与“王老吉”组合，并产生了一个共同的识别作用以后，如果把红罐剥离给另外一个品牌，识别会为消费者带来混淆困扰，从而违背商标法、反不正当竞争法相关规定。本版特选取了与会专家的精彩观点，以飨读者。
李明德（中国社会科学院知识产权中心主任）
黄晖（中国社会科学院知识产权中心兼职研究员）
黄武双（华东政法大学教授、博士生导师）
蒋志培（最高人民法院知识产权庭原庭长）
周林彬（中山大学法学院教授、博士生导师）
张楚(中国政法大学知识产权研究中心主任、博士生导师)
陈建民（清华大学法学院教授）
崔国斌（清华大学法学院副教授）
关永红（华南理工大学知识产权研究所所长、知识产权学院教授）
冯晓青（中国政法大学教授、博士生导师）
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张玉敏（西南政法大学知识产权学院教授）
在“王老吉”纠纷中，有人认为加多宝公司吃了亏，主要有两种说法：第一种，“王老吉”当时是一个小孩子，送人了，在加多宝公司的呵护之下长大，现在亲生父母却想要回去，养父母感觉吃亏了；第二种，按照道德理论，谁创造的就应该归属谁，“王老吉”的商标应该归加多宝公司，而不是归广药集团。
我认为，上述说法是站不住脚的。无论从法律规定来讲还是从实际情况来看，商标许可合同终止后，使用权就应回归商标所有人；商标作为一种商业信誉载体，在授权许可终止时，其信誉也应归于商标所有人；从市场的角度来讲，授权终止后，想留下相关商标所创造的商业信誉也很难操作；从权利义务来讲，商标使用授权许可的效果之一就是通过被许可人的使用来提高商标的知名度，在这个过程当中，商誉的市场知名度得到提升，使用人在这个过程当中得到了应该得到的利益。
按照诚实信用原则，商标授权许可使用合同终止以后，被许可人在停止使用商标、交换使用权利以后，应该遵守诚实的商业惯例，禁止作出损害商标、商誉的行为。而加多宝公司之后一系列的广告宣传，特别是其广告语中的“全国销量领先的凉茶改名加多宝”，对“王老吉”品牌以及广药集团的相关权益造成了较大的损害，违反了诚实信用原则。
综上，我认为，“王老吉”知名商品与其特有包装、装潢是作为一个整体而存在的，不能被剥离开来被多方分而享之，只应归“王老吉”商标的所有人广药集团所有。
李明德（中国社会科学院知识产权中心主任）
根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）的相关规定，可视性标记可作为注册，包括文字、字母、数字、图形、颜色组合；我国商标法第八条规定，所有的可视性标记，包括文字、字母、数字、图形、颜色组合等可以作为商标注册。另外，2001年我国商标法修订之后出现了立体商标，包装、装潢应属于立体商标的可注册范围。鉴于此，“王老吉”的知名商品的包装、装潢应属于商标。从法律上来讲，即便是一件不知名的商标，通过许可使用后，被被许可人使用提高了知名度，商标、商誉仍然属于商标所有人，这属于民法中有关所有权认定问题的一个基本原则。
按照目前的法律，符合要求的可视性标记，包括字母、数字、颜色组合、图形等均可申请注册为商标，注册成功的可以依照商标法得到保护，尚未注册成功的可依照反不正当竞争法来进行保护。“王老吉”凉茶饮料上的装潢，在文字、色彩、图案及其排列方面，寓意明确，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，具有显著的区别性特征，并非为相关商品所通用，而是为该商品所特有，应确认为知名商品的特有包装、装潢，应受法律保护。因此，对于仿冒罐装“王老吉”凉茶饮料的装潢进行不正当竞争的行为应予以禁止。
我认为，商品的包装、装潢就是商标，它属于孳息物范畴，因此知名商品“王老吉”的特有包装、装潢产生的商誉只属于“王老吉”，不可能由他人去分享；即便该品牌所有人广药集团愿意分享，商标法、反不正当竞争法也不允许。商标法、反不正当竞争法不仅仅要保护市场竞争者，其终极目的是保护消费者免于对商品或服务来源产生混淆误认。
黄晖（中国社会科学院知识产权中心兼职研究员）
有关这一纠纷，从双方间最早于1995年签订的协议、1997年的协议到最后2000年的协议，都对“红罐”有着明确的约定；换而言之，双方间协议约定的产品包装为红罐，而非黄罐、绿罐，这意味着并不是像加多宝公司所说，其独创、选用了一种什么包装，这属于合同约定，其包装、装潢的选择设计均是在此框架下进行的。
“王老吉”凉茶红罐包装这种立体商标实物，它在使用的时候离不开特定的名称，否则其呼叫要素与视觉要素很难体现出来，不便于相关公众识别。根据既定事实，作为凉茶商品的包装装潢，红罐包装产生立体商标或知名商品特有包装的显著性与识别性始于“王老吉”凉茶。因此在这样的现实情况下，在相同商品上将相近似的红罐包装贴上“加多宝”商标后，消费者看到这件商品，恰恰会产生混淆。
因此，红罐包装显著性与识别性产生的过程与使用“王老吉”商标的过程密不可分，如果起初“加多宝”与“王老吉”共同使用该红罐包装，则双方合作终止后，“加多宝”可独享该红罐包装、装潢权。但现实问题是，红罐始终与王老吉组合，并产生了一个共同的识别作用以后，如果把红罐剥离给另外一个品牌，势必会为消费者带来混淆困扰。所以红罐包装不是想给谁就能给谁的。在这一纠纷背景下，我们甚至可以设想，商标法里面禁止把相同近似商标分割转让，为什么呢？你想分割转让都不行，因为它都指向同一个对象。
黄武双（华东政法大学教授、博士生导师）
首先，从消费者的认知角度来说，商品包装、装潢都依托商标存在。因此，根据已知事实，消费者对凉茶商品红罐包装的记忆源于“王老吉”凉茶，且很大程度上消费者会以对“王老吉”的认知购买相关红罐包装凉茶产品。
其次，客观来讲，加多宝公司对市场的推动、对“王老吉”品牌的认知确实起了非常大的作用，但是商标、商誉和产品包装装潢的归属是个法律问题。商标和商誉之间什么关系？我认为答案非常简单，商标归谁商誉就属于谁。双方间的许可协议并没有就商标许可使用合同终止以后商誉的风险问题做出约定，作为一种受法律保护的民事合同行为，在没有约定的前提下，毫无疑问商誉将从属商标所有者。商标许可经营作为一种商业行为，存在盈亏风险，因此不能以最终结果作为导向以达到逃避风险的目的。
再次，加多宝公司在推广其“加多宝”品牌过程中涉嫌构成对他人权益的侵犯。尽管其广告语设计的比较巧妙，但仔细观察，其中指代关系过于明显。指代关系虽然没有直接露骨地侵权，但它也是侵犯他人民事权益的行为。
蒋志培（最高人民法院知识产权庭原庭长）
首先，我认为广药集团或加多宝公司目前所存纠纷的属性应当是反不正当竞争问题，所适用的法律是反不正当竞争法。
该纠纷主要涉及知名商品及知名商品特有包装、装潢的定义和认定。根据客观事实，在该起纠纷中，知名商品应为“王老吉”凉茶而非“加多宝”凉茶，这是有事实基础与法理基础的。当年双方间就“王老吉”商标及红罐包装许可问题以合同方式约定以后，慢慢产生了“王老吉”凉茶这个知名商品。故此，在可以作出“王老吉”凉茶系该纠纷中知名商品的判断后，结合目前所争议的外包装、装潢自始即长期使用在“王老吉”凉茶商品上的情况，便可以完全明确其系知名商品“王老吉”凉茶特有的包装、装潢，受反不正当竞争法保护。
“王老吉”凉茶特有包装、装潢与该知名商品本身具有不可分割性。当一个有注册商标的知名商品形成后，它便具备完整性与统一性，其特有的包装、装潢在很大程度上将通过商标在消费渠道中形成认知并建立商誉。在商标权属明确的前提下，该包装、装潢不应与商标权割离，否则势必会导致相关消费群体造成混淆困扰。
周林彬（中山大学法学院教授、博士生导师）
首先，知名商品特有名称、包装及装潢属于商标的内在权利范围，应归属商标权利人。
其次，根据客观事实，在可以作出“王老吉”凉茶系该纠纷中知名商品的判断后，结合目前所争议的外包装、装潢自始即长期使用在“王老吉”凉茶商品上，便可以确认其属于知名商品“王老吉”凉茶特有的包装、装潢，受反不正当竞争法保护。
再次，基于以上两点，在商标权利许可协议终止后，他人将“红罐凉茶”等文字进行商业化使用涉嫌构成对“王老吉”商标权的淡化及商誉的攀附，并容易造成消费者的消费混淆。
另外，在这起案例之中，双方通过对“王老吉”商标的授权经营，加多宝公司获取了包括利润、渠道、客户群等多重商誉内容的分享的同时，广药集团所获得的品牌增值事实亦应获得尊重。因此在目前纠纷中，加多宝公司在产品推广宣传过程中的部分文字用语值得警惕，以免因侵犯他人合法权利而受到惩罚。
张楚(中国政法大学知识产权研究中心主任、博士生导师)
解决纠纷，要以证据为导向，明确在先权利。在我的实际生活经历中，上个世纪90年代时，曾在广州喝过红色纸质包装的“王老吉”凉茶，那是我第一次喝“王老吉”，对其印象深刻。类似此种在先包装使用证据目前是否仍存在，很大程度上对于解决该纠纷有重要意义。
此外，根据双方在先签订的商标许可协议内容——“许可人授权被许可人生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶”，可以看到该许可协议存在明确约定，即凉茶为具体商品，“王老吉”为授权商标，红色罐装和瓶装为具体的包装装潢样式。该在先协议同样为解决该纠纷提供了较为明确的权利义务参考。
陈建民（清华大学法学院教授）
在我看来，包装、装潢产生显著性的原因一定是与使用有关系，并取决于该产品名称的认知度，这也是其为什么受反不正当竞争法保护的原因（主要是维持正常的竞争关系）。对于知名商品特有包装、装潢而言，只能用于特定的商品。比如“王老吉”罐装凉茶的包装、装潢，如果把它换成纸盒，那它将是另一个包装，已经不在红罐包装、装潢的保护范围内，所以它还是要紧紧地和其最开始使用的状态统一在一起，而不能被延伸使用于其他产品，更不能延伸使用于其他品牌。
有关该案例，双方间既定的商标许可协议是这场权利之争的重要依据。根据协议，双方间就商标、产品包装已有较为明晰的约定。首先，产品包装是罐的形状，这是约定确定下来的。其次，罐体是红颜色的，这就是包装、装潢的基调，也是约定下来的。同时，广药集团为商标许可人，“加多宝”方面作为被许可人，前者为商标权利人，后者是被许可方。根据许可式合同的性质并结合两者不同的角色可以判定，商品包装、装潢的主设计基调应由商标权利人制定，被授权方应为从属者。故此，从这样的逻辑可以分析得出，存在争议的包装、装潢应归广药集团方面所有。
同时，“王老吉”商标作为该特有包装、装潢中的最核心部分，如果其不存在，那么该红颜色的罐体包装是无任何意义的。作为广药集团设定下的红颜色罐体包装、装潢，其特有性的指向只能是“王老吉”商标而非其他。随着商标的回归，对于特点指向于该商标的特有包装、装潢的保护事关消费者利益的维护，并事关市场正常、正当的竞争关系的维护，一旦该特有包装、装潢被他人在同类产品上大肆使用，势必造成消费混淆并导致非正常的市场竞争事态出现。此外，他人使用“红罐凉茶”等淡化性的语言来用突出一种产品包装来宣传，一样涉嫌对“王老吉”凉茶权利的侵犯。
崔国斌（清华大学法学院副教授）
就该案例而言，基于合同本身内容的理解，其中的权利义务关系比较清楚。作为一份有关商标许可的协议规范，当该许可合同终止之后，被许可人在原封不动地将商标返还同时，不应做出损害商标及该商标商品、商誉等事关商标许可人商业利益的有关行为。举例而言，某公司“三德”水泥商品商标转让之后，其又注册了一件“三花”水泥商品商标，然而该商标商品卖得不好，他便在宣传中称这个“三花”就是原来的“三德”，消费者若是觉得“三德”水泥质量好就应该选择现在的“三花”。在这个案例中，商标已经作价转出，此后如果还觊觎原有商标的商誉，那么便构成不正当竞争，是不被允许的。
有观点认为，“王老吉”凉茶包装、装潢被加多宝品牌使用的意义在于要保护消费者的利益，因为消费者喝惯了这个配方。我认为这个说法是种误导。根据商标法立法本意及相关规定，没有要求商标权人来保证消费者对原始的口味的依赖。至于说配方本身的改变、口味的改变，原始的口味就是商标权人自己确定的，并可以随时更改，而不是法律强迫商标权利人以保护消费者的名义来改。
关永红（华南理工大学知识产权研究所所长、知识产权学院教授）
知名商品特有的名称包装及装潢的形成、其归属的判断以及保护问题，必须要遵守合同的约定，要保护他人的在先权利，同时必须有利于维护正常市场竞争秩序，这3个原则是在保护所谓的一个知名商品特有的名称权的时候，要考虑的。
有关该案例，我认为，基于“王老吉”商标权2000年许可协议当中，关于授权“加多宝”方面生产经营王老吉红色罐装产品的这样一个约定，进而才在使用当中衍生、派生出了“王老吉红罐凉茶”这一特有名称，同时还产生了“王老吉红罐凉茶”特有的包装、装潢，所以这里面它一定是和“王老吉”商标在使用的过程当中，它衍生出的一个完整的“王老吉红罐凉茶”特有的包装，这个是不容置疑，无法分离的。换句话说，“王老吉”在作为商品名称使用的时候，它用反不正当竞争法来保护，但是并不妨碍它用商标法从另外一个途径来保护。这两种权益构成一个整体，如果你故意把它分裂的话，便违反了反不正当竞争法的规定，也违反相关司法解释。
有观点认为，“王老吉”商标归广药集团一方，红罐凉茶归加多宝公司一方，红罐特有的包装、装潢属于经营者加多宝一方，这些观点实际上不符合下面3个简单的事实：第一，没有具体特指名称的一种商品，根本无法称其为知名商品；所谓的知名商品特有的名称，应该是商品的特有知名名称。第二，2000年双方的商标许可协议，不管前面有什么协议，在最后有效的协议当中，它约定的范围是使用的商品范围许可人授权被授权人生产红色罐装“王老吉”凉茶。该合同约定当中包含着两类授权，第一类授权就是王老吉许可商标的授权，第二生产销售红色罐装及红色瓶装的经营权授权。从合约约定来讲，协议终止之时，返还商标权，同时返还生产红色罐装或者瓶装这种产品的经营权。第三，包装、装潢归谁所有，应该是要根据保护在先权的原则来处理，这是判定商标装潢权归属问题上应该要充分考虑的一个基本原则。有关该点，应结合具体证据予以认定。
冯晓青（中国政法大学教授、博士生导师）
我认为，不管是“王老吉”诉“加多宝”，还是“加多宝”诉“王老吉”，从法律诉讼角度讲，还是要考虑到，作为不正当竞争，谁实施了不正当竞争行为。作为一个案件，要根据事实、根据法律来进行。应该说“王老吉”较高的商誉在商标许可的合同期间形成，现在的关键是，“加多宝”方面还能不能使用？所谓的知名产品包装、装潢，结合该个案，它这个包装、装潢凸显的还是“王老吉”，消费者也是通过认买“王老吉”饮料；如果不是王老吉这件商标的作用，我们设想一下，单凭红罐去识别外面的产品，肯定是不可能达到区分或者具有独特显著性的。现在出了纠纷以后，有的消费者购买，单凭红罐并不足以区分。
而这种特有的红罐包装是与“王老吉”这一知名商标统一存在的。如果把“王老吉”商标剥离，现有商誉不可能形成。有关这个案例，当事人双方间本是一个商标许可关系。许可这种模式本身有利益也有风险。从法律来讲很简单，如果被许可人把它做得特别知名了，为这个商品增光添彩；或者反过来把这个做砸了，消费者没人要了，这是两种情况。这个时候形成的商誉，就应该很自然的承接到商标许可人手中。这个从法理上讲，没有争议。我也看到一些不同观点，认为“这个是我搞的，形成的商誉就是我的”，其实则不然，要考虑知识产权有个本质的问题——商誉的形成是与商标有不可分离的关系。
背景链接
2012年7月中旬，备受各界关注的“王老吉”商标使用许可合同纠纷案经北京市第一中级人民法院审理裁定后尘埃落定：原中国香港鸿道集团与广药集团之间两份商标使用许可补充协议无效的仲裁结果获得终局维持，鸿道集团须停止使用“王老吉”商标。
虽然仲裁之后，“王老吉”商标权得到明晰，但是，广药集团与加多宝公司代表的鸿道集团方面却依然横亘着一道难以跨越的争议鸿沟：“王老吉”红罐凉茶产品特有的包装、装潢与“红罐凉茶”等特定指向性产品名称应如何归属，双方各执一词，并因此再起诉讼。
双方争议的凉茶商品知名商品包装、装潢及特有名称如何归属，相关品牌凉茶产品的外包装知识产权如何获得保护等特定问题，目前已经成为关乎两品牌各自命运的重大命题。同时，由该特定问题所引发的原特定商品包装及商标被许可人在解除许可后是否有权延续使用此前外包装相关知识产权，以及知名商品包装、装潢及特有名称应如何获得有效保护等普遍性问题，亦在品牌经济愈渐繁荣的当下受到各界人士的广泛关注。
(排名不分先后，本版文字由本报记者王国浩根据发言整理）
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