刍议商标转让中的法律问题

（作者：周多 中粮集团高级法律顾问、中国知识产权维权援助中心专家、中国反侵权假冒联盟专家、中国政法大学法学博士后）

商标是承载企业商誉和商品声誉的符号载体。商标转让的本质是品牌价值在不同经营者之间的转移，往往通过相关公众心目中对旧品牌的重新关联来实现。形式上，商标转让是商标权人在商标注册证上或商标申请文件上的名义变更；实质上，商标转让的是企业的一项重要的无形资产的转让，关系着品牌以及与品牌相关的商品或服务、专业人员、供应链、销售渠道和相关公众对该品牌认知的迁移。因此，商标的转让是一件不那么简单的事情，涉及许多法律问题，既包含商标转让合同的订立和商标行政部门的变更登记；也包括转让过程中商标价值的评估，还包括相应法律风险的识别与防控。

一、商标转让合同

商标转让合同是商标转让人为将被许可商标使用权、未注册商标使用权、注册商标专用权或者商标注册申请权等商标权益让渡给商标受让人而订立的合同。

1、注册商标转让合同

（1）非要式合同。根据《商标法》第42条规定，注册商标转让合同属于非要式合同，法律并不禁止合同双方以非书面形式达成意思表示一致。

（2）成立和生效。合同成立是事实问题，对于要约的承诺一旦到达要约发出方，合同成立；合同生效是法律问题，指合同符合法定的生效条件——主体合法、形式合法、内容合法、意思表示真实,该合同便对当事人有法律约束力，合同当事人应该按照合同约定行使权利、履行义务。相应地，注册商标转让合同在商标转让人与受让人达成合意时即成立，成立即生效，除非合同当事人针对合同生效设置条件或期限，或者存在无权代理、合同一方系无权处分抑或系限制行为能力人等导致合同效力待定的特殊情况。

（3）注册商标的转移。商标转让合同成立生效只是表明商标转让合同依法对双方当事人具有了债法意义上的拘束力,受让方具有获得注册商标的请求权，转让方具有获得相应对价的请求权，但是这并不表明注册商标专用权发生了转移。商标转让合同的成立生效是商标专用权转移的合同基础,但是反过来,商标转让合同的成立生效并不必然导致商标专用权的转移。依照绝对权变动的公示和公信的原则，注册商标专用权属于绝对权，其产生是基于商标行政主管机关的核准及公告，其转让同样也应以商标行政主管机关核准并进行公告为公示,并以上述公示产生公信力。

2、未注册商标转让合同

一般而言，在我国未注册商标不具有专有性和排他性，非但没有受法律保护的价值，使用时甚至还有冒充注册商标和侵害他人注册商标专用权及其他商业标识（如企业名称、地理标志、知名商品的特有名称、包装、装潢等）权益的法律风险，因此，实践中很少有就未注册商标达成的转让协议。但在两种特殊场景下，未注册商标转让合同或会成立：一是该未注册商标因使用而具有较高知名度和一定影响；二是该未注册商标已经提交注册申请正在等待授权。

对于第一种未注册商标，因其具有阻却在后商标注册申请的消极价值，[1]以及先用权的积极价值，[2]在被认定为驰名商标时，其甚至具备与注册商标相当的权利，[3]故，这种未注册商标是具有商标法意义的价值的，故而当然具备交换价值。对于第二种未注册商标，因其具有阻却在后商标注册申请的消极价值，[4]以及获准注册的期待价值，故，这种未注册商标也是具有商标法意义的价值的，据此拥有交换价值。前者的转让协议，我们称之为普通的未注册商标转让合同；后者，我们称之为商标注册申请权转让合同。

3、被许可商标使用权转让合同

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用注册商标，因为商标许可应该报商标局备案，故被许可人的被许可商标使用权具有公示效力，可以对抗第三人。[5]根据商标许可方式的不同，被许可人的被许可商标使用权的内容也不相同。

（1）普通许可的被许可商标使用权

普通许可方式下，许可人允许被许可人在规定的地域范围内使用合同项下的注册商标。同时，许可人保留自己在该地区内使用该注册商标和再授予第三人使用该注册商标的权利。被许可人获得的商标使用权是非排他性的，因此如果合同涉及的注册商标被第三人擅自使用，被许可人一般不得以自己的名义对侵权者起诉，而只能将有关情况告知许可人，由许可人对侵权行为采取措施。

（2）独占许可的被许可商标使用权

独占许可方式下，在约定地域范围内，被许可人对授权使用的注册商标享有独占使用权，许可人不得再将同一商标许可给第三人，许可人自己也不得在该地域内使用该商标，被许可人的法律地位相当于“准商标权人”。

（3）排他许可的被许可商标使用权

排他许可方式下，被许可人除享有使用其注册商标的权利外，还享有排除第三人使用的权利，即许可人不得把同一许可再给予任何第三人，但许可人保留自己使用同一注册商标的权利。

无论哪种许可方式，转让被许可商标使用权均会牵涉至少三方法律主体：商标注册人（许可人）、被许可人（转让人）和受让人。因被许可人转让被许可商标使用权属于债权债务的概括转移，故需要得到许可人的同意，未经许可人同意的被许可商标使用权转让合同处于效力待定状态。

二、商标价值评估

商标转让合同是实现商标转让的合同基础，该合同中的必要条款通常都包括拟转让商标的价格，但因为商标是无形资产，价值存在主观性和不确定性，交易双方常常为此反复磋商谈判，甚至因分歧过大而导致交易失败。为解决这个问题，降低交易成本，商标价值评估制度应运而生。

商标评估最初兴起于英美，随着资产评估工作以及人们对产权认识的不断深入而逐渐发展起来。我国内地首例商标评估，是1993年对青岛啤酒股份有限公司拟上市“青岛”啤酒商标的评估。为辅助企业股票上市，对青岛啤酒的商标价值评估，评估值为 2.07 亿元，此举开创了我国商标价值评估的先河。

（一）商标价值的定性认识

商标价值=产品差异形成的商标价值+超额利润产生的商标价值。

1、 产品差异形成的商标价值

产品差异分为真实的差异和人为的差异。真实的产品差异是指自然特性的差异，两种不同牌子的香皂，它们的实际化学性能的差异属于真实的产品差异。人为的差异则是指内容相同但包装材料、外观设计、商标名称、产品形象、营销过程中的广告、售后服务的不同所产生的差异。可见，商标价值就是导致产品的人为差异的重要因素，产品的人为差异主要形成了商标价值。

2、超额利润产生的商标价值

举例而言，目前市场中存在若干家厂商，它们都生产同一种产品，这些厂商生产这种产品成本和质量都相同。其中一家厂商，拥有一个知名商标，容易促使消费者相信它家的产品品质可能要高于其他厂商的产品，那么该厂商就可以将其产品价格提高到比其他厂商较高的水平而不会失去消费者，同样消费者也愿意以更高的价格来购买该厂商的产品，以便维护该产品在消费者心目中高品质的感性认知，因此，商标的价值也就表现为拥有知名商标给企业所带来超额的利润。

3、影响商标价值大小的因素

从上述商标价值的形成可以直观看到，商标不仅代表了商品的质量、性能、技术水平及其他特征，更具有使资本价值增值的价值。因而只有正确分析影响商标价值的因素，才可能对商标价值做出公允的评估。目前公认的影响商标价值大小的因素至少有以下五点：

（1）商标的超额利润产生的能力：超额利润越多，商标越有价值 。

（2）商标的历史悠久性：创立时间越早，历史越悠久，价值越高 。

（3）通用性和区域性的扩展能力：商标通用性强，可以跨领域、跨行业、跨地区使用，那么就易产生广泛的影响力，其价值也会较高 。

（4）商标的内涵及知名度：选择某种商标意味着某种消费和价值观念，当大多数人接受这种观念并成为一种时尚时，市场对这种商标的认知较高，需求也较大，那么商标所带来的超额利润也较大，商标价值越高 。

（5）外部宏观经济环境：商标价值与外部宏观经济环境也密切相关，宏观经济状况，行业走势，国家法律、法规对商标的保护力度等外部环境，也是影响商标价值的重要因素。

（二）商标价值的定量计算

目前，我国常用的商标价值评估方法更多借鉴了有形资产的评估方法，主要是成本法和收益法。

1、成本法

成本法是典型的有形资产评估方法，原理是计算商标权成本价值的补偿，即对商标权在创制过程中耗费的设计费用、注册费和法律保护费、广告宣传费等成本的补偿。如果待评估的商标权不知名，为企业带来的盈利空间不大，采用成本法进行商标权价值的评估还是比较客观。但是，当商标具有较高调性和知名度，具备一定品牌效应时，使其重置，或计算其历史成本则难以准确反映该商标实际使用所具有的价值。

2、收益法

收益法突破了传统有形资产评估方法，一度被认为是最能反映商标价值的方法。但是在实践中，收益法在评估参数的选取方面一直存在较大问题，饱受质疑。

（1）商标收益额的预测：商标预期的收益是指预期由商标带来的未来收益。但是商标是不能单独创造价值的，它只有和其它企业资产相结合才能产生收益，企业整体资产所创造的收益，既有企业的有形资产创造的收益，也有无形资产创造的收益。其中由无形资产创造的收益可能不只是商标，可能还有专利、非专利技术、企业商誉、销售网络等。清晰界定商标收益和其它无形资产和企业有形资产收益的界限较为困难。

（2）商标收益年限的预测：注册商标是有法律保护年限的，在我国注册商标的有效期为10年，但商标可以续展，续展之后的有效期仍为10年。因此，只要商标权利人愿意，注册商标的法律保护可以无限期。但是，商标并不一定能一直给企业带来超额收益，一旦商标所有者企业发展态势下滑、产品不能够满足市场需求、商标不能够反映企业产品的理念，那么商标即便仍在法律保护期内也不能够为企业带来超额收益，因此商标收益年限的预测也有很大的不确定性。

（3）商标收益折现率的预测：折现率的预测更是运用收益现值法中比较棘手的问题。因为当折现率有微小的差异时，评估值会产生很大的差异，一般来说在预测折现率时要考虑到无风险利率，行业风险报酬率，通货膨胀率以及被评估企业的个别风险率等，这些折现率无论采取哪种方法，全部准确命中仍是小概率事件。

综上，商标价值的定量评估在当下尚处于探索阶段，通行的方法还是在定性分析的基础上，尝试和创新多种定量的方法，如市场法、割差法、超额收入法以及实物期权法，尽可能准确估测商标的公允价值，为交易双方提供决策参考。

三、商标转让中的法律风险

商标的转让是一项复杂的系统工程，除了合同、标的价值外，还涉及转让过程中以及转让完成后一系列法律风险的识别和防控。

（一）合规风险

商标权属于私权，法无明文不得限制商标权人处分其权利。但考虑到商标权往往牵涉公共利益，各国无一例外又对商标转让设定了一些限制措施，如: 类似商品使用同一商标的不能分割转让，已经许可他人使用的注册商标不能随意转让，集体商标不能转让，联合商标不能分开转让，共同所有的商标任一共有人不能私自转让等，甚至有的国家还规定了商标连同转让原则，要求商标权人转让其商标时必须连同其营业一并转让。如果忽略了这些法律规定的限制，导致商标转让不符合法律的相关规定，便将引发合规风险。

需要强调的是，为避免国有资产流失，也为预防母公司通过商标许可或转让从上市公司抽血，涉及商标转让的关联交易必须对拟转让商标进行估值，并且转让价格不得低于评估价值。为了促成交易，有的商标价值明显低估，基于这样的估值而完成的商标转让，合规风险尤其值得注意。[6]

（二）操作风险

在我国，商标转让适用自由转让原则，商标转让与商标有关的商品生产经营不具有连同关系，商标权利人既可连同其营业转让注册商标，也可将注册商标与营业分开转让，只转让商标权。但实践操作中，商标局对于办理转让注册商标只是要求受让人一方到办理大厅即可，不需要提交书面的商标转让合同。在整个转让程序中, 唯一能体现转让人意思表示的法律文件就是由转让人签章的《转让申请/注册商标申请书》。这样的操作设置，可能造成注册商标在商标权人不知情的情况下“被转让”，即由受让人或第三方利用假冒签章而将自有商标非法转让。

（三）合同风险

1、一标二卖

在商标转让人将其注册商标分别转让给不同的受让人的场景下，或将引发合同的效力和违约风险。假如商标转让人与第一个受让人签订商标转让合同之后,隐瞒该事实又与第二个受让人再签商标转让合同,那么第一个商标转让合同成立并生效,而第二个合同则属于可撤销的合同，由受让方享有撤销权。如果第二个商标受让人知道商标已经转让他人的事实，仍然签署商标转让合同或仍然不行使撤销权，那么第二个商标转让合同也有效。根据债权平等原则，任何一个商标受让人都有权请求商标转让人履行商标转让的合同义务。在商标局办理完毕注册商标转让手续后，因履行不能，其他商标受让人只能要求商标转让人承担违约责任。

2、无偿转让

商标转让中商标转让人并没有获得任何对价，那么这种商标转让合同应属赠与合同。对于赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以随时单方撤销赠与。[7]商标权的转移时间是商标主管机关核准并公告之日，因此商标无偿转让合同自签订成立至商标转让公告期间，商标转让人其实可以随时以单方意思表示撤销赠与。

3、拟转让商标存在瑕疵

因商标为无体物，其存在的瑕疵只可能是权利瑕疵。当拟转让商标设置了质押、或者已经被许可给其他人使用(并在商标局备案登记)、或者已被查封冻结、或者被其他人提“撤三”或无效申请，商标转让合同均存在较大的履约风险。若拟转让商标虽已被许可给其他人使用，但并未在商标局案登记，则不具备对抗第三人的效力，在不知情的情况下，受让方可不受在先的商标许可合同约束，继受取得注册商标后收回被许可商标使用权，被许可人的利益可以通过追究转让方的违约责任获得救济。

4、善意取得不适用

善意取得,指无权处分他人动产的让与人,在不法将其占有的他人动产交付给买受人后,如买受人取得该动产时出于善意,并支付了合理对价，则买受人原始取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还，以维护交易安全。虽然在我国善意取得的客体已经从动产扩张到不动产，但商标转让依然不适用“善意取得”。北京市高级人民法院认为，擅自转让商标权人注册商标的行为是商标侵权行为,受让人不能因此取得商标权。受让人通过正常商业交易再将该注册商标转让给第三人并经核准公告的,第三人亦不能因此取得该商标权。[8]因此，商标受让人应全链路审查拟转让商标的流转情况，不能仅调查前手取得商标的合法性，以避免合同目的无法实现，不能取得注册商标专用权的法律风险。 


注释：
[1]：详见《商标法》第32条。
[2]：详见《商标法》第59条。
[3]：详见《商标法》第13条。
[4]：详见《商标法》第31条。
[5]：商标使用许可备案不是生效要件而是对抗要件，详见《商标法》第43条。
[6]：详见《国有资产评估管理办法》第31条、第34条、第35条。
[7]：详见《合同法》第186条。
[8]：详见《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》。