在先使用如果违法是否可以阻却商标注册？

作者 | 孙远钊 美国亚太法学研究院执行长、北京大学法学院/知识产权学院访问教授

一、问题缘起

最高人民法院在2016年11月25日对于上海波克城市网络科技股份有限公司（以下简称波克城市）申请“捕鱼达人”的商标异议案件（以下简称《捕鱼达人》案）举行了公开审理，也让这个案件背后的关键法律争议再次浮上了台面：当第三方想以在先使用权益对于商标的申请提出异议，而该使用却可能涉及违法行为时，是否仍然能够阻却商标申请获得授权注册？

这个问题是围绕在2001年《商标法》第三十一条的适用上（因为本案的商标提出申请时是在现行的《商标法》施行之前）。该条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”[1]问题是，如果异议人的“在先使用”本身属于违法行为，那么是否仍可主张具有“在先权利”？

目前国内学界对此呈现出了三种看法。持赞成说的一方是认为，纵使在行政法或刑法上构成违法，但标识的使用仍可构成“在先权利”。其中主要是援引了TRIPs协定第十五条第四款规定，“商标拟使用商品或者服务的性质，在任何情况下都不应构成商标注册的障碍。”[2]另外则是引述并演绎了最高人民法院在《法国卡斯特兄弟股份有限公司商标撤销复审行政纠纷申请再审》案的观点：“第四十四条第（四）项所要解决的根本问题是商标‘是否在使用’，而不是‘如何使用’。……使用争议商标有关的其他经营活动中是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法……所要规范和调整的问题。”[3]这个案件原本是关于连续三年停止使用是否构成撤销商标的问题（即俗称的“撤三”案件），但是其中的法理则是被引伸适用到了“非法使用”的情形，也就是认为负面的“商誉”不对商标和商标专用权的存在产生影响，而只对商标价值产生影响。[4]

持反对说的一方则是认为私法从未超脱于公共利益之外。司法要保护产业发展，但不能保护违法犯罪的产业。如果是违法犯罪的地下产业，是“国人任何时期都深恶痛绝的产业，司法绝对不能给予保护”。[5]持反对说者并指出，无论是之前的《卡斯特商标异议》案还是《小拇指侵害商标权及不正当竞争纠纷》案，被指责具有非法性的一方都是注册商标所有者一方；[6]而《捕鱼达人》案中，被指责具有非法性的一方是想要通过其所生产的违禁品在地下流通中产生的“一定影响”阻碍他人商标申请的一方。且不说商标和作品性质上的不同，即便类比“违禁作品的著作权人也有禁止他人传播的权利”这一思路，非法商品上的商标在先使用人拥有的，也只是在其影响范围内拥有禁用权，而不能在其非法商品的流通范围之外拥有禁用权。

在这个争议中也有持折衷说的一方。其观点为原则上采反对说，但例外的则可适用赞成说：原则上负面的社会评价不能用来阻击商标注册，否则允许在赌博机上使用标识所获取的负面评价来对抗他人的商标注册，无异于违反了“任何人不能因为自己的过错而获得利益”的原则。一旦允许从自己错误行为中还可获取利益，将会使维持社会的秩序荡然无存，法律也将失去其它赖以生存的基础。但是在另一方面，具有赌博功能的游戏机与“赌博机”应当区别对待。也就是说，如果涉案的游戏机仅具有赌博而不具有其它合法用途，就应当认定为赌博机；而使用于仅具有赌博用途的“赌博机”上的标识，也难以认为是正面的、积极的评价，也从而不属于受法律保护的利益，不能用来阻击他人在后的商标注册。然而如果游戏机除了赌博功能之外尚且具有其他合法的用途，就不能排除该合法用途获得商誉的可能性。因此法院应当审查涉案游戏机是否具有赌博之外的合法用途，以甄别是否存在承载“商誉”的载体。[7]

在这样针锋相对的论证中，究竟对于“使用”的性质是否违法在商标申请与阻却商标申请的程序中是否需要等同对待，尤其是涉及潜在违法的在先使用可否仍然视为一种“权利”来阻却他人的商标申请？如果能一并比较国际上是如何来看待与处理相关的问题，尤其是美国专利商标局（U.S. Patent and Trademark Office, USPTO）、欧盟知识产权局（European Union Intellectual Property Office, EUIPO，即2016年3月23日之前的欧盟内部市场协调局（Office for Harmonisation in the Internal Market, OHIM））以及两地的司法发展与实践，或将对本案的争点提供进一步的厘清与思考。

二、美国的实践

美国的商标制度（联邦与各州）是采行“使用—注册并行”的制度，而且以使用为优先。相关的立法与司法判例已经一再表明，任何在商业上所使用的标识必须是“合法使用”才有可能获得商标注册。这便是一般通称的 “合法使用”法则（Lawful Use Rule）。[8]而依照美国专利商标局的《商标审查程序手册》（Trademark Manual of Examining Procedure, TMEP，即一般通称的《商标审查指南》），美国专利商标局一般会推定商标的申请是属于合法性的商业使用，因此不会因为在申请人所提交的材料中没有合法使用就直接拒绝授权，也不会以其标识在技术上不完全符合若干行政法规的要求就做为批驳的理由。但如有任何的证据（如相关联邦政府机构所签发的违法裁决书或法院的判决等）显示其标识涉及违法的使用，或是明显构成违法的，则仍可拒绝授权。[9]

在美国近期的历史上有两类商标引发了对于这个问题的重大争论。一是发生在上世纪20年代。由于美国在当时通过了宪法的第十八修正案，亦即通称的“禁酒条款”（Prohibition Clause，后经第二十一修正案废止），表面上的全面禁绝却一时间导致各地都开始酿造并贩卖起了大量的私酒，其中良莠不齐，质量差的甚至经常闹出人命，造成严重的社会问题。因此虽然制造、贩卖私酒在当时绝对是违法行为，但基于对消费者保护的强大需求，为了避免让假冒伪劣的膺品充斥，造成劣币逐良币的恶果，对于商标的识别反而益加重要。但是政府并未改变政策。

类似的情况从2009年起再度出现，主要是关于大麻制造和销售的标识（尤其是从事医药用途的大麻）以及相关的书刊介绍与讨论。面对时代观念的重大改变与新的医疗科技认知，美国目前已有23个州和首都哥伦比亚特区将药用大麻的使用予以合法化，甚至其中还有两个州已全面合法化（然而在联邦的层级则依然被列为联邦《管制药物法》第一表列（Schedule I）的违禁毒品）。[10]由于涉及医药性的使用，其质量的管控与要求便非常的关键，相关的商标辨识也益加重要。许多制造商也已跃跃欲试，希望能及早建立其品牌商誉。虽然要求改变现行商标法对此一问题立场的呼声不断，而且既有的法则在法理上也不是没有争论，不过迄今的所有相关政策仍然是对于直接涉及到违禁物品或服务的标识拒绝给予授权注册。[11]既然连违法的商品或服务想要申请商标注册都已是几乎不可能，第三人想要以不合法的在先使用来抗辩商标申请人的注册申请就更是不可能了。

必须注意的是，美国《商标法》的授权基础是来自联邦《宪法》第一条第八款第三项规定（即通称的“州际商务条款”Interstate Commerce Clause或“商务条款”Commerce Clause），与专利、著作权是源自联邦《宪法》第一条第八款第八项规定（“专利著作权条款”Patent and Copyright Clause）截然不同。这就意味著美国的专利和著作权是完全属于由联邦所规范与管辖的事务，而商标则是所谓的双轨制：联邦与各州同时存在平行的商标保护体系。[12]也正因如此，于一般的情形下，在先使用的标识仍然可以构成该州的商标权，并以此来抗辩在后的联邦商标注册申请，如果抗辩成立，最终可能形成两个商标并存，联邦的商标的效力不及于该在先商标的所在州、而该州的商标则不得超越该州州界，否则便极有可能会构成侵权的特殊妥协现象。[13]这在实体的环境下行之有年，没有什么问题；但在跨越各种行政界线（包括州界）的网络虚拟环境下，就仍然会产生争议。[14]

三、欧盟的实践

欧盟的原“共同体商标”（Community trade mark, CTM）系统（自2016年3月23日已经改称“欧盟商标”（European Union Trade Mark, EUTM））是采行注册登记制度，与中国的制度比较相近。而在另一方面欧盟商标与其各个成员国的国家商标是同时并存，又与美国的双轨制有些类似。依据2009年《共同市场商标规定》（Community Trade Mark Regulation, CTMR）第十五条第一款与第四十二条第二、三款规定（后经2015年的《欧盟商标规定》（European Union Trade Marks Regulations, EUTMR）修正），商标在得授权注册后的五年内并需在共同市场从事“真正的使用”（genuine use）；如果第三人要以“在先使用”提出异议，必须举证在商标获得注册的前五年之中已在同类的商品或服务“真正使用”了相同或近似的共同体或成员国的国家商标。[15]至于何谓“真正使用”？依据欧盟知识产权局2017年1月所出台的《欧盟商标审查指南》规定，必须符合事实上在市场中对于商品或服务的使用（不仅是零星、象征性的使用，也不能仅仅是内部识别）、其主要功能是做为商标、从事真正关于商业性的开发或推广以争取市场持份等要件，而且必须依据个案的整体事实情况来做认定（包括商品或服务的性质、标识的特征以及对商标使用的频率和比例等），但并不要求必须具备一定的数量。[16]

此外，即使商标的使用者构成了违法，仍不影响其商标的使用为“真正使用”。也就是说，如果有涉及到依《欧盟商标规定》第七条第一款第（g）项、第五十一条第一款第（c）项规定或成员国的国内法所定义的“欺骗性”（deceptive）行为时，固然不会直接导致让商标成为“不真正”的使用，从而仍可以在异议程序中被用来主张主张享有优先权，但最终却可导致此一在前使用的商标依不同的情形被判无效、遭到撤销或被禁止继续使用。[17]这也就意味著凡是涉及违法的标使用，最终很可能会导致其商标形同失效。

必须特别指出，上述规定所适用的主体是欧盟商标的申请人，而所需要检视的客体是该申请人在特定类型的商品或服务上的标识究竟是从事如何的商业性使用、是否涉及到欺诈或其他的违法使用等。如果异议人能证明该商标权利人的使用确有违法之处，则纵然是使用在先，该欧盟商标仍可能会被撤销或被判无效。反转来看，如果在商标异议程序中的引证商标（或标识）本身涉及违法，纵然还是使用在先，也因为本身涉及无效或撤销而无法以此来做为异议的基础了。

四、国际公约规定

如果从国际公约的视角来观察，无论是前述的TRIPs协定第十五条第四款（“商标拟使用商品或者服务的性质，在任何情况下都不应构成商标注册的障碍。”）或巴黎公约第七条（“使用商标的商品性质决不应成为该商标注册的障碍”）规定，其制定的目的都是在保障商标申请人的期待利益，将对于商标权的保护与相关的商品或服务是否可以在特定的国家或地区上市行销或运营（包括如医药制品如何取得上市许可或合法性的问题等）予以分别开来，各自独立处理（为各有各的行政审批程序要求，时程往往非常不一致），一码归一码。[18]

这个“产权保护—产品运营”的二分处理方案，与商标异议程序中第三人（主张在先使用的一方）就是直接、完全集中在前面（产权保护）的阶段来挑战申请人的商标并不符合授权注册的要件（也就是在先使用人想要争取保障其自身（第三人）的权益）是截然不同的两个概念，并非国际公约所要明文保护的权益，而只是属于各国内部对于商标审批所自订的抗辩程序，绝对不能混为一谈。因此，如果第三人想把本身已经构成违法的使用藉由援引上述的国际公约规定来做为合理化其挑战商标注册的解释或基础，显然是严重曲解了这两个条文的本意。

五、在先使用异议

在美国，商标权是透过使用而产生，注册则形同一种追认，而关于相同或近似名称等的“在先使用”争议通常是涉及到各州所赋予的权利与联邦所赋予的权利之间所产生的竞合问题（如果涉及著作权，则是两个联邦权利的竞合，不过在美国则是极为罕见）；[19]在欧盟，商标权是由注册所产生，使用则是做为对注册的确认，而这类的争议则是涉及到其所属各成员国依其本身主权所赋予的国家权利与欧盟（或欧盟知识产权局）所赋予的联盟权利产生的竞合问题（虽然赋予权利的公权力或有不同的层级之别，但并不影响权利的对等性，权利就是权利）。因此虽然商标权所产生的缘由不同，在此都是属于“权利与权利”之间的竞合与取舍（或妥协），包括在实体的地理区隔上，双方必须划出“楚河汉界”，互不侵犯。而在程序上，基于公示公知法则，只要能够提出关于其权属的形式证据（如授权证书），而且显示时间在前，法院通常便会推定拥有合法的在先使用与排他权利。

在大陆法系（自然也包括了中国），权利必须透过立法的授权才能赋予（在商标权的情形还需要经过一定的行政审批程序，而英美法系亦可透过司法判决来赋予），除非是涉及到诸如姓名权或著作权等其他法律上所明确认可的的权利外，对于“在先使用”相同或近似的名称或者标识等（即“未注册商标”）所提出的行政异议程序在性质上并不是两个对等权利之间的竞合取舍，异议人基本上并没有任何的“权利”可言（例外的情形是驰名商标）。由于中国目前是采取严格的商标登记发生制度，异议在性质上就与民事确认不侵权诉讼中的主张或抗辩无异。[20]无论如何异议人都必须负责相应的举证责任，而且与著作权所采取的“创作发生”截然不同，无论是如何的在先使用都不会产生出任何的“权利”出来，也自然不会有任何的“排他”功能。如果是依据2001年的《商标法》第三十一条（即现行法第三十二条）来从事“攻击性”的主张，除非能显示商标申请人是“以不正当的手段抢先注册”（亦即具有“恶意”，是难度极高的举证），而且能回溯到商标申请日的当天或之前其在先使用已具有“一定影响”，就无法成立。[21]

最高人民法院对于“一定影响”的解释基本上是依据世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization）以全体会议（General Assembly）的决议方式于1999年9月关于如何甄别构成“驰名商标”所通过的《联合建议》（Joint Recommendation）而来，但只列举了其中一部份的参考因素。[22]如果一并参酌这项联合建议的第二条第一款第（b）项，可纳入审酌（亦即驰名商标权利人所需举证）的因素包括：

1.在公众的相关领域对其商标所知晓或认知的程度；
2.任何对其商标使用的其间、程度与地理区域；
3.对其商标从事行销推广的期间、程度与地理范围（包括商展促销等）；
4.其商标是否已经申请或完成授权注册以及该行政审批程序所能反应出对其商标的使用或认知；
5.对其商标从事成功维权的纪录；以及其商标的对应价值。[23]

而至于何谓“公众的相关领域”，《联合建议》的同条第二款非穷竭式的列举了三个可供审度的因素：

1.其商标所适用的产品或服务的真正和/或潜在消费者；
2.其商标所适用的产品或服务的供销渠道的参与者；
3.其商标所适用的产品或服务的商业圈。[24]

《联合建议》也已表明，在审酌的过程中必须依个案的具体情形而定。这些因素并非达成是否构成驰名商标的必要条件，而且也并非所有的要件都必需具备才能符合，但也可能需要参酌更多其他的因素，也就是并不以此为限。[25]

由此可以明确看到，这样的程序和相关的认定都是以异议人未注册商标所适用的商品或服务是从事合法的使用为前提。否则本身即为非法的使用将如何显示其“未注册商标”的对应价值、成功维权记录与相应的商业圈等？从立法的政策而言，如果非法性的使用还可做为合法使用商标授权注册的抗辩，那么岂不本末倒置，成为容许劣币来驱逐良币，与整个商标保护体系的设立与精神完全背道而驰？总而言之，2001年的《商标法》第三十一条（现行法第三十二条）只是为了平衡商标权利保护（尤其是驰名商标）与善意在先使用者在制度上所设定的一个范围相当有限的例外。[26]如果对于非法的使用也容许一并适用，则无异于大开方便之门，造成过度扩张适用的结果，反而有相当的可能会把例外给转化成了原则

此外，由上述对欧、美相关法则的分析可见，既然做为抗辩，那么抗辩方（异议人）所提出的主张就必须没有重大瑕疵。否则即使确是使用在先，一旦其商品或服务构成违法，便构成了“不洁之手”（unclean hands），无法再行主张或请求如何的法律救济。[27]

此外，在审理涉及到未注册的“引证商标”（严格而言，应该只是相同或近似的名称与标识，因为既然是未注册，就还都不是具有授权的“商标”）的违法性问题时，必须进一步细分究竟是含有该商标的商品或服务本身即构成违法抑或只是其中有部分的使用或功能是属于违法。如果含有特定名称或标识的商品或服务其主要的商业功能或目的是从事欺诈、违法性的赌博或其他法定的违法行为，或者除了从事这部分的使用外并无如何其他显著的商业目的，则法院便需至少推定含有该商标的商品或服务本身即构成违法。反之，如果从事违法的使用只是纯粹属于间接、附带或者并非该特定商品或服务的主要目的或功能（偶然或巧合），即不可骤然认为其商品或服务构成违法。在这方面往往一个很好的指标就是举证并参考当事人的主要行销诉求为何。如果异议人的广告、宣传等等正是以具有违法性的赌博功能来做为吸引消费者（或玩家）使用其产品或服务的诉求，法院便可以推定异议人的未注册商标主要是从事非法的使用。[28]

六、结论

回到本文在开始我提出的问题：究竟“使用”的性质是否违法在商标申请与商标异议的程序中是否需要等同对待，尤其是涉及潜在违法的在先使用可否仍然视为一种“权利”来阻却他人的商标申请？从上述的分析即可看出，这两者必须分别对待，不可等同而论。国际公约为了让知识产权的申请、获得不受到不当的干扰所建构出的“产权保护—产品运营”二分处理方案，与商标异议程序中第三人（主张在先使用的一方）就是直接、完全集中在前面（产权保护）的阶段来挑战申请人的商标并不符合授权注册的要件（也就是在先使用人想要争取保障其自身（第三人）的权益）是截然不同的两个概念，不能混为一谈。

也就是说，对于商标申请人而言，其商标所依附的商品或服务究竟是属于如何的性质、是否合法等问题，依据国际公约和欧、美两地的法规与实践，完全不在商标行政审查部门或法院所需要考量的范畴之内。但对于抗辩该商标的效力，主张自己是在先使用的异议人而言，其立论的基础在中国目前的商标法制体系内并非任何的“权利”（与欧、美不同），而就是一个行政异议程序中的抗辩主张。因此，纵使异议人能举证在先使用，一旦其商品或服务的使用违法，即成为了“不洁之手”而不得以此反而去主张或抗辩商标申请无效。 （本文内容仅代表作者个人观点，文责亦由作者自负） 


注释：
[1] 即现行《商标法》第三十二条规定。
[2] 其原文为：“The nature of the goods or services to which a trademark is to be applied shall in no case form an obstacle to registration of the trademark.”
[3] 法国卡斯特兄弟股份有限公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人李道之商标撤销复审行政纠纷申请再审案，最高人民法院（2010）知行字第55号行政裁定书，http://ipr.court.gov.cn/zgrmfy/sbq/201208/t20120813_149829.html（2011年中国法院知识产权司法保护10大案件之八）。现行《商标法》第四十九条第二款。
[4] 持赞成说（即商标使用与是否合法应分开处理）者，参见李扬，违法使用与商标法第三十二条后半句规定的“一定影响”的关系，《中国知识产权杂志》，2017年2月15日，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MjM5NTUxNjk2MA==&mid=2650664827&idx=1&sn=7574b41d6755499563a1a3a3bc3bb9d6&chksm=befe0834898981224b007e51f102e9c56272255903ff65de652a2d31b6c15f82e3aa3789b0a6#wechat_redirect；丛立先，非法商品或服务的在先使用标识可以产生商标专用权，《IP知识论坛》，2016年2月13日，http://www.ipstq.com/News/Details?NewsID=fcb15cd0-2c2a-4438-b2df-b4bad5aa8956&NewsType=1。
[5] Isabella，飞吧，司法的子弹，只是莫以私权的名义穿破公共道德的底线，《中国知识产权杂志》，2016年2月18日，http://m.v4.cc/News-3638849.html；李淑惠，在非法商品上使用商标的行为不应产生未注册标的在先保护权益—兼评“捕鱼达人”商标案，中国标局，2017年2月16日，http://www.weidu8.net/wx/1000148725535957。
[6] 兰建军、杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司诉天津市小拇指汽车维修服务有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第723号民事裁定，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13347.html（最高人民法院指导案例30号）。
[7] 黄武双，在先使用具有赌博功能游戏机的标识能否对抗他人的商标注册？，《华政东方知识产》，2016年2月15日，http://www.ciplawyer.cn/articleview/article_view_21124.htm。
[8] Gray v. Daffy Dan’s Bargaintown, 823 F.2d 522, 526 (Fed.Cir. 1987); see 15 U.S.C. §§1051, 1127 (2016); 37 C.F.R. §2.69 (2015).
[9] TMEP § 907 (2015). 必须要指出，此一审查指南在法律上并不具有任何行政法规的效力，只是做为美国专利商标局的内部参考规范，因此也不得做为上人上诉的依据。但如有任何其中的条款经法院援引做为判决依据的，则该条款就产生了法律的效力。本条正是其中之一。
[10] Controlled Substances Act (“CSA”), Pub. L. 91-513, 84 Stat. 1236 (1970), codified as 21 U.S.C. §§ 801-971. 全面合法化的是科罗拉多州与华盛顿州。联邦政府已经表明不会在该两州的境内执行《管制药物法》的相关条款。
[11] CreAgri v. USANA Health Sciences, 474 F.3d 626 (9th Cir. 2007)(citing In re Stellar International, Inc., 159 U.S.P.Q. 48 (TTAB1968)). 不过仍有涉及到对于大麻介绍的书刊杂志等以迂回转进的方式获得了商标注册。
[12] 这样的发展是有其历史的因素。美国国会最早是依据专利著作权条款制定了第一部联邦商标法，但后来遭到联邦最高法院在三个涉及酒类的仿冒标案件判决违宪。参见The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879)。因为专利著作权条款没有对商标事务给予任何明示或默示的立法授权。因此国会在1881年才改依商务条款制定了新的商标法。但由于该条款只规范州际商务，因此各州仍然保有对其州内商务的完全管辖，也就形成了目前所见的双轨并行制。
[13] J. McCarthy, Trademarks And Unfair Competition § 26:3 (4th ed. 2000).
[14] Note (Robert Nupp), Concurrent Use of Trademarks on the Internet: Reconciling the Concept of Geographically Delimited Trademarks with the Reality of the Internet, 64 Ohio State L. J. 617 (2003).
[15] Regulation (EU) 2015/2424, art. 1(40), 2015 O.J. (L 341) 21 (“EUTMR”); Council Regulation (EC) 207/2009, arts. 15.1, 42.2, and 42.3, 2009 O.J. (L 78) 1 (“CTMR”).
[16] EUIPO, Guidelines for Examination of the European Union Trade Marks, Part C, Section 6, § 2.1 (2017).
[17] Id., § 2.10 (“Use that is deceptive within the meaning of Article 7(1)(g) or Article 51(1)(c) EUTMR or under provisions of national law remains ‘genuine’ for the purpose of asserting earlier marks in opposition proceedings. The sanctions for deceptive use are invalidation or revocation, as the case may be, or a prohibition of use (provided for pursuant to Article 110(2) EUTMR)”).
[18] G. H. C. Bodenhausen (Former Director of United International Bureau for the Protection of Intellectual Property (BIRPI)), Guide for the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property (rev.1967), at 128.
[19] 美国《联邦商标法》（通称《兰能法》Lanham Act, Pub. L. 79–489, 60 Stat. 427 (1946), codified as15 U.S.C. § 1051 et seq.）第七条第（c）款与第二十二条对于商标的申请分别给予了拟制使用（constructive use）与拟制公示公知（constructive notice）的效力，自申请日生效。关于美国涉及在先使用竞合问题的介绍与讨论，参见Keith A. Barritt, Prior User vs. Federal Registrant: Whose Mark Is It, Anyway?, Fish & Richardson Articles, February 18, 2009, http://www.fr.com/news/prior-user-vs-federal-registrant-whose-mark-is-it-anyway1/。
[20] 《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号，简称《商标授权确权意见》）第十七点第一款：“要正确理解和适用商标法第三十一条关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”至于民事确认不侵权之诉，虽然在《民事诉讼法》和相关的适用司法解释并无明文规定，但已在之前的司法批复中获得了正式的认可。参见最高人民法院《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州郎力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复》，〔2001〕民三他字第4号，2002年7月12日，http://www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/zl/sfjs/201310/t20131025_862114.html；另参见最高人民法院审判委员会《民事案由规定》（2008年4月1日施行，法〔2011〕41号第一次修正，2011年2月18日），第153（2）号案由（确认不侵害商标权纠纷）
[21] 《商标授权确权意见》第十七点第二款：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准”。第十八点第二款则规定，“在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。”
[22] Joint Recommendation Concerning Provisions on the Protection of Well-Known Marks, adopted by the Assembly of the WIPO at the 34th Series of Meetings of the Assemblies of the Member States of WIPO (September 20 to 29, 1999), art. 2(1)(b).
[23] Id., art. 2(1)(b).
[24] Id., art. 2(2)(a).
[25] Id., art. 2(1)(c).
[26] 赵雷，对新《商标法》确立商标在先使用权制度的理解，《中国工商报》，2013年10月10日，http://www.saic.gov.cn/zcfg/zcjd/201310/t20131010_138618.html。
[27] “洁净之手”法则（clean hands doctrine）源自英美衡平法，是要求凡是请求法院给予衡平救济的一方本身必须是基于善意或其主张的内涵不具有重大的瑕疵，亦即所谓的“寻求衡平者其自身作为亦需衡平”（Those seeking equity must do equity）。
[28] 做为借鉴参考，美国联邦最高法院在Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U.S. 913 (2005)案对此有完整详尽的说明。