专利与国防

本文来源于知产生态群（军民融合群）肖进发言记录。

作者：肖进 

原火箭军专利服务中心主任，高级工程师。自1985年底参与国防知识产权工作，曾代表火箭军参加了«国防专利条例»起草和以后的修改工作，承担过«装备采购知识产权管理»,«军队科研院所知识产权管理»等课题的研究，发表过多篇探讨国防专利制度特点与机制，使用付费问题，权利归属等方面问题的文章，对目前国防知识产权理论和政策的主流观点提出了很多不同的意见。

专利制度发源于鼓励私人对技术开发投资和规范市场竞争的需要，起初它与国防并无直接关系。随着专利制度的领地越来越大，随着世界各国国防的技术含量越来越高，它们就像两个漂移的大陆板块，大约是在19世纪50年代前后，二者发生了碰撞。延续至今则有了大面积交集——一方面国防领域在广泛应用专利技术，另一方面国防领域又产生大量专利申请。

这就为专利制度提出了三个必须回答的问题：
一是 在国防领域使用专利技术时，是否也应当像商业领域一样，必须得到专利权人的许可？
二是 对于涉及国防、其公开不利于国家安全的专利申请应当如何处理？
三是 国家应该如何利用专利制度提高国防技术开发效益？
这三个问题我们分别将其简称为：国防领域专利使用规则问题，保密问题，国防领域专利管理问题。

世界上任何一个实行专利制度、拥有独立自主国防的国家都必然会遇到这三个问题，因而都会采取相应的政策，这些政策大多体现在各国的专利法或者相关法规中。在专利制度运用方面，我国是后发展国家，分析借鉴其他国家处理专利与国防关系的政策，利用我们的“后发优势”，在处理同样问题时少走弯路，就是本文的目的。 

一、国防领域专利使用规则问题

在这25个国家的资料中，只有日本没有这方面的规定，其他24个国家都有明确的法条，且含义基本一致，例如：

俄罗斯联邦民法典第7编“知识产权”第72章“专利权”第1360条规定：“俄罗斯联邦政府有权为国防和安全准许不经过专利权人同意而利用发明、实用新型或者工业品外观设计，并在最短期限内告知专利权人，并向其支付相应补偿。”

英国专利法中专有一章：“王国政府事务使用专利发明”，其中规定：“不管本法中有什么规定，任何政府部门和政府部门以书面形式授权的任何人为了英国的工作需要，并按照本条可在英国对一项专利发明采取任何如下行为，无须取得专利权人的同意，即：ａ.当该项发明是一项产品时：ⅰ.可制造、使用、进口或保存该产品或从属于制造、使用、进口或保存的出售或推销；ⅱ.或在任何情况下，为了海外防御，或为生产、供应特定的药材和药品而出售或推销，或为（除出售以外的）任何其目的处理或表示要处理；ｂ.当发明是一种工艺时，可以使用它或对直接利用该获得的任何产品采取上述ａ项提到的任何行为；……根据本款采取的任何行为不应看作对有关专利的侵犯。”

美国法典第28篇第1498(a)款规定：“对于美国专利所描述且包含的发明，如果由美国或为美国，没有合法权利或未经专利所有人许可，使用或制造，那么专利所有人的救济应当是向联邦索赔法院起诉，请求合理、全部的补偿。……就本条而言，得到政府授权或同意的承包商、子承包商、或者任何个人、公司或企业，为政府使用或制造美国专利所描述且包含的发明，都应当解释成为美国使用或制造。”

德国专利法第13条“联邦政府使用”规定:“1.专利权不得对抗联邦政府为公共福利而颁发的专利实施令，也不得对抗最高联邦主管部门或者其下属机构根据其指令为国家安全而实施该专利。……3.在本条第1款所述情形下，专利权人有权要求国家给予合理补偿。因补偿数额引起的纠纷由普通法院受理。……”

其他国家相应的法条是：法国知识产权法典第613-19条、第613-20条，以色列专利法第104条～111条，韩国专利法第41条之2、第106条，瑞典专利法第78条，印度专利法第47条（2）、第七章，马来西亚专利法第84条，印度尼西亚专利法第七章，泰国专利法第51条、第52条，菲律宾知识产权法典第74条，荷兰专利法第44条，瑞士专利法第32条，意大利工业产权法典第141条～143条，波兰工业产权法第69条（2），加拿大专利法第19条、第20条，澳大利亚专利法第17章第2部分和第3部分，巴西工业产权法第71条，南非专利法第78条、第79条，埃及知识产权法第25条，芬兰专利法第75条，墨西哥工业产权法第77条。
结论
这些法条的含义基本相同，限于篇幅不再一一引用。由此看出，尽管各国法律表述不尽相同，但都规定了一个特殊的专利使用规则，这就是政府有权在国防领域不经专利权人许可而使用其专利，但对专利权人给予补偿；换言之,专利权人不能在国防领域行使其专利权，但有获得政府补偿的权利。

这一规则不仅见于很多国家的法规，而且在WTO《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中也有体现，其第31条“未经权利有人许可的其他使用”中，明确WTO成员可以在法律中规定，在公共的非商业场合，可以不经权利人许可由政府或政府授权的第三方使用专利。在第73条“属于保证安全的例外”中规定：不得将本协议中任何内容解释为制止任何成员为保护其安全利益采取的“涉及武器、弹药及战争用具的交易活动，或直接、间接为提供军事设施而从事的其他商品及原料的交易活动”。

还值得我们注意的是，在各国专利法中，国防领域使用专利的特殊规则是“强制许可”之外的条款，因而其适用不需要履行“强制许可”的复杂程序。这适应了国防领域应用专利技术是经常的、大量的，而非偶然的、个别的这一实际情况，从而成为了国防领域应用专利技术的“便捷通道”。

推论 

由此可以看出，对国防领域使用专利实行特殊规则是世界各国的通行做法，也是现代专利制度的内容之一。据此我们还可以得出进一步的推论：

（一）专利制度将专利权的行使范围限定在了商业领域，专利权除了具有公认的“时间性”、“地域性”限制以外，还具有很多人未注意到的“领域性”限制——它不能在国防领域行使；

（二）当专利权触及国防领域时，它就失去了“禁止他人实施”的权能，而蜕变为了补偿获取权；

（三）实质上世界各国在国防领域都没有设置专利权，更没有在国防领域保护专利权。这也是世界各国都没有“国防专利权”以及“国防知识产权”概念的最根本原因。

（四）世界各国专利制度在商业领域保护专利权的同时，为国防领域搭建了应用专利技术的绿色通道，这对于促进国防建设具有重要作用，从而彰显了专利制度对国防利益的关照和对国防建设的支撑保障功能。

在我国专利法的初次立法以及其后的多次修订的版本中，都没有相应的条款，其后果是我们通常都以为，在国防领域和商业领域一样，应用专利也必须得到专利权人许可，否则就是侵犯专利权。但是这种认识并不符合专利制度的国际惯例以及我国参加的国际条约，更是为我国国防建设应用专利技术设置了不应有的人为障碍。因而我国专利法完全有必要增加相应的条款。 

二、保密问题 

在这25个国家的专利法中，19个国家都明文规定了对涉及国防需要保密的专利申请处理方式。其基本模式可分为两种：

一种是所谓“扣押制”，被其中12个国家（美国、英国、法国、韩国、印度、马来西亚、泰国、荷兰、波兰、澳大利亚、埃及、以色列）所采用。处理方式为：对由国防部等国家机构认定为需要保密的专利申请，专利局采取保密措施不予公开，通知申请人保密，并不予授权，直至国防部等国家机构决定不再保密后，再予公开和授权，由此给专利申请人带来的利益损失由政府给予补偿（但不是所有情况下都补偿）。

另一种是所谓“授权制”，被7个国家（俄罗斯、德国、意大利、加拿大、印度尼西亚、巴西、南非、芬兰、瑞典）所采用，处理方式为：对由国防部等国家机构认定为需要保密的专利申请，专利局采取保密措施不予公开，但仍进行审查和授权，国防部等国家机构决定不再保密后，再予公开。俄罗斯和加拿大明确规定了此类专利权只有在解密后才给予保护。

另有2个国家（芬兰、瑞典）的具体处理方式不详，完全没有这方面规定的有4个国家（瑞士、日本、墨西哥、菲律宾）。

值得注意的是，在这两种模式中，都有一些国家（波兰，加拿大、南非）规定了该发明或者专利权要转让给政府。

这两种模式看似不同，但从专利权保护的效果来看并无差别。在“授权制”中虽然在保密期间申请人获得了专利权，但是由于该专利未向社会公开,公众不能承担不侵权义务,因而在商业领域并不保护其专利权；同时在国防领域，由于法定有国防领域使用专利的特殊规则，专利权人也不能行使该专利权。该专利权还是要到解密公开后才在商业领域行使。因而“扣押制”与“授权制”只是程序和形式不同，法理上并不矛盾，都符合专利制度“公开换保护”的原则,同时也都与国防领域使用专利的特殊规则相吻合。

由此我们可以得出推论：在实行“扣押制”的国家，有保密专利申请，但没有“保密专利”和“保密专利权”；在实行“授权制”的国家，则是既有保密专利申请，也有形式上的“保密专利”和“保密专利权”，但该“保密专利权”是在将来解密后对公开的专利技术才可以行使的“期权”，而不是对当下还在保密的专利技术可以行使的现实权利，“保密专利权”的实际作用依然等同于普通专利权。

我国国防专利制度从程序上看属于“授权制”，但却具有一个实质性的差别，那就是我们认为国防专利权授予后由于不向社会公开，因而对普通公众是无约束的，但在国防领域内是有效的。因而不能简单地认为我国的国防专利就相当于外国的保密专利，外国也有类似于我国的国防专利制度。二者之间存在的本质差别是：在国防领域是否设置专利权。 

三、国防领域专利管理问题 

现代国防高度依靠技术创新所支撑，同时按照现代经济学的观点，国防又是不能由市场机制有效提供的最典型“公共物品”，因而世界各主要国家都由政府作为投资主体，投入大量公共财政资金研发国防技术和新式武器装备。面对昂贵的国防，对广大纳税人负责，提高国家投资效益，使有限投资产生最大国防能力，并将国防发明转移到民用促以进经济发展，是各国政府都力求实现的目标。为此，美、英等国于上世纪40年代开始，利用已有专利制度，在国防领域以及政府投资科技研发的公共卫生、能源、航天等领域实行专利管理，并取得了明显的成效。对此，我们需要特别注意的是，美、英等国在国防等领域的专利管理并非只是简单地采用或适应专利制度，而是创造性地提出和实行了很多适应“公共物品”特点的专利政策，其中有一些甚至看起来与传统专利制度的做法完全相反！这些专利政策主要体现在美国专利法1980年修订时所增加的第18章——“联邦资助所作出发明的专利权”部分（即拜杜法），以及《联邦采办条例》、《联邦采办条例国防部补充条例》中。其要点包括：

——承包商有发明报告与专利申请义务。拜杜法202(c)(1)规定：“承包商在其负责管理专利事务的人员得知每项从属发明后的一段合理的时间内，向联邦机构报告该发明。如果承包商在此时间内未向联邦机构报告，那么联邦政府可以接收该发明的所有权。”202(c)(3)规定：“对从属发明选择保留所有权的承包商……未能在这些时间内就该从属发明提出专利申请的，联邦政府可以接收该发明在美国或所述其他国家的所有权。”在传统专利制度中,私人投资所作出发明的专利申请属于权利，即申请人有权自行选择申请专利或者不申请专利；而拜杜法则将联邦资助所作出发明的专利申请设置为义务，即承包商必须申请专利而不得保留为技术秘密。因为只有这样做才能利用专利制度的技术充分公开机制，使联邦资助所作出的发明成为被政府和社会所掌握的公共财产，而不会以技术秘密形态沦为承包商的私有财产。 

——联邦资助所作出发明的权利配置。拜杜法202(c)(4)规定：“对于承包商选择保留所有权的任何从属发明，联邦机构应当拥有非独占、不可转移、不可撤销、已付款的许可权，为美国或代表美国在全世界使用或请别人实施该发明。”对于这种权利配置，我国学者多是解释为旨在“政府放权让利激励承包商”的利益分配。而拜杜法的本意，却是为了实现“促进联邦资助的研究或发展所产生发明的应用”这一政策目标所做出的责任分配：政府对联邦资助所做出的发明获得充分的权利，是为了满足政府的需要，并防止因不使用或不合理使用发明而损害公共利益，换言之，政府所取得的是必须为公共利益应用这些发明的职责权力，这一权力只能积极行使，而不能转让、放弃或怠于行使，也不应受到承包商权利的干扰。但政府不能营利，不能与民争利，不适宜从事发明商品化活动。因而将发明的专利权赋予承包商，使其承担起发明商品化，提高公共利用率，使公众能够从这些发明受益的责任，同时它还起到了鼓励小企业最大限度地参与联邦资助的研究与发展工作的作用。

——加强政府的专利管理。这方面的规定见《联邦采办条例》27.305-2“政府的管理”部分，包括：政府各机构建立和维持适当的监督程序，以保护政府利益，并核查发明的鉴别及报告，适时核查专利申请的提交，以及核查政府权利的确立和保护；管理合同的合同官员（或为上述目的被指定管理合同的其他代表）负责接收承包商根据专利权条款提交的发明的透露、报告、确认文据、通知、请求和其它文件及资料；检查和纠正承包商不遵守专利权条款约定义务的行为；如果认定承包商或子承包商不明了专利权条款约定的双方权利和义务，或认定他们的执行程序不完善，合同官员就应当向承包商说明其义务。如果承包商没有满足专利权条款要求的义务，那么可以执行专利权条款的扣留付款的条款。对于承包商严重或多次不遵守合同约定的专利权义务，就应当用文件证明并存入合同档案。这些管理措施保障了美国政府研发投资产出的发明被政府所掌控。

——在政府采购中要求竞争。美国政府早先的采购政策是强调尊重专利权的原则，当专利确实覆盖采购项目，且该项目不存在竞争时，就从专利权人或其被许可人采购。后来的政策则更强调“必须采购政府需要的最佳的产品和服务”，以及“只要可能，就要考虑竞争，以便提供参与采购过程的广泛机会”的原则，在采购过程中，并不给予专利权人或其被许可人优惠，并不认为从专利权人或其被许可人这一单一来源采购是合理的。运用《美国法典》第28篇第1498(a)款，美国政府可以明确地授权和同意承包商使用或制造美国专利包含的发明。对于政府或为政府利益侵犯专利权，唯一的救济是向索赔法院起诉政府，以获得金钱赔偿，而得不到禁止这种救济。而且，原告的起诉缘由不能直接针对承包商。这一政策实行的结果，是美国政府采购可以突破某些专利权的障碍而“博采众长”，获得组合各种最优技术的产品和服务，同时扩展采购来源实现竞争而避免单一来源的弊端。

在拜杜法等法规中还规定其它一系列政策，包括：政府获得特殊发明的专利权；政府有权要求承包商、其被许可人或受让人，定期报告其如何应用发明的情况；政府机构拥有介入权；美国工业优先获得专利许可等。这些专利政策极大地丰富了专利制度的内容，使专利制度的适用范围由原来的以私人投资为主、提供“私人物品”的市场经济领域，进一步扩展到了以政府投资为主、提供“公共物品”的指令经济领域。

深入分析美国政府在国防等政府投资领域的专利政策，我们可以看出这些政策并不囿于“保护专利权”这一传统专利制度的核心理念，也没有主要依靠“保护专利权”这一传统专利制度的核心机制，而是优先保障政府获得充分的权利，当私人专利权与公共利益发生冲突时，坚定地选择公共利益优先。这些专利政策巧妙地利用了传统专利制度内在的权利配置、技术公开、发明人权益保护等机制，增加了政府对发明的掌控运用机制，形成了一种既依托专利制度但又不以保护专利权为主要机制的知识产权管理模式。 

四、三个问题的核心 

前面讨论的三个问题显然是相关联性的，其关联点既在于它们都出自于国防实践，又在于它们的答案基于相同的逻辑，这就是“在国防领域不设置专利权”。由于这一命题只是蕴含在各国专利法和专利政策中，并没有被文字明示出来，目前流行的专利理论又主要讲述市场竞争中的知识产权保护问题，而不论及国防领域的专利政策，并且它与大众及大多数知识产权学者所坚信的“专利制度的核心就是保护专利权”理念在直觉上相矛盾，因而比较难于被人们所理解和接受，而容易被认为是违背专利制度原理的错误观点。

因而我们还需要进一步探讨“为什么在国防领域不设置专利权？”。要回答这一问题，我们先要回顾传统专利制度为什么要保护专利权？

专利理论对此的解释是：在没有专利制度的市场环境中，对于经济效益好的发明必然会有其他企业进行仿制，这些仿制企业由于不需要支付开发发明的成本，因而能够以更低的销售价格同原始发明投资人相竞争，原始发明投资人反而处于竞争劣势，这时企业的最优竞争策略将不是投资发明，而是仿制。长此以往，全社会对发明创造的投资就会越来越少。这是阻碍社会技术进步的很重要原因。专利制度正是针对这种社会矛盾而施行的，它通过专利权保护，使原始发明投资人的投资风险降低，他人对专利技术的非法仿制风险加大，使原始发明投资人处于竞争优势地位，从而改变了企业竞争策略的选择，鼓励了对发明的投资，使社会对发明保持较高的投资热情，发明得以大量出现。

如果我们对于这种解释没有疑义，我们就可以按照同样的逻辑思考国防领域设置专利权是否必要的问题。

首先，与商业领域私人（包括各类企业）投资为主体不同，在国防领域，国家是最主要的投资人，影响国家国防投资多少的因素主要是国家领导人和国家主管机关对国防需求的判断以及国家财政支持能力，而且国防投资不以取得经济收益为目的，对国家来说不存在由于国内他人仿制所产生的投资风险，因此是否有专利权保护都不会对国防投资产生影响。或者说，既不会由于没有专利权保护，导致国家国防投资减少，也不会由于有了专利权保护，使国防投资增加。

其次，与商业领域相比，在国防领域，投资人利益最大化的实现方式不同。在商业领域，企业是发明的投资主体，为了投资回报最大化，他们要尽可能地垄断利用其发明，保护专利权是他们的必然与合理诉求。而在国防领域，国家投资收益最大化的方式是发明能够在多个单位、多种武器装备型号上得到最广泛的应用，而不是只能在一个单位或一个武器装备型号上使用。由于专利权是一种禁止他人实施其专利的权利，因此设置专利权，势必对发明在国防领域广泛应用形成阻碍，使国家国防投资收益最大化的目的难以实现。

第三，由于使用国家投资完成发明的单位不是投资人，不承担投资风险，既不需要弥补国家已经支付了的技术开发成本，也没有向国家上缴投资回报的义务，即使是在军品招标竞争中也不存在成本劣势问题，因此这些单位要求保护专利权并取得投资回报并不是合理的诉求。

第四，国防是国家公益事务，在国防领域使用发明并不是具体使用单位为追求自身利益的自主民事行为，而是完成国家主管机关委托，实现国家国防利益的公益行为，本质上是国家的国防行政行为。如果在国防领域设置专利权，势必会导致专利权与国家主管机关的国防行政权相冲突，与国防利益相冲突，例如要求国家主管机关在使用发明前与专利权人协商并得到其许可，允许专利权人对武器装备生产制造进程行使禁止权，这显然既不合理又不可行。

第五，对于私人投资产生的专利技术，国家在国防领域的使用通常并不减少专利权人在商业领域的市场份额和盈利能力，因而并不损害其基本利益，也不妨害其在商业领域正常行使专利权，还有可能提高其商誉，使其增大市场价值。即便造成利益损害，也可以通过国家的补偿实现公私之间的利益平衡。因而不能将不经许可在国防领域使用专利技术与商业领域里的侵犯专利行为视为等同。

第六，国家法律赋予了公民和组织国防义务，我国宪法第五十四条：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”第五十五条：“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”我国国防法第五十三条：“公民和组织应当支持国防建设，为武装力量的军事训练、战备勤务、防卫作战等活动提供便利条件或者其他协助。”据此，我们也可以把在国防领域不设置专利权理解为专利权人应尽的法定国防义务。

第七，2007年修订的我国科技进步法第二十条第三款：“项目承担者依法取得的本条第一款规定的知识产权（指利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权），国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以无偿实施，也可以许可他人有偿实施或者无偿实施。”2015年修订的我国科技成果转化法第七条：“国家为了国家安全、国家利益和重大社会公共利益的需要，可以依法组织实施或者许可他人实施相关科技成果。”这都为在国防领域不设置专利权提供了法律支持。 

综合以上分析可以看出，世界各国普遍采取的“在国防领域不设置专利权”政策具有充分的理论和实践根据，由于适用领域不同，它与传统专利制度也不相矛盾，而且它们都基于同一个逻辑：专利权保护与技术开发投资相关。正是由于投资人不同（国家投资还是私人投资），投资目的不同（追求社会公益还是追求私人主体盈利），实现投资目的的方式不同（使技术得到广泛应用还是垄断技术应用），就必然要导致实行不同的专利政策。如果我们期望利用专利制度促进国防建设，就必须充分考虑到国防领域与商业领域的不同之处，接受“在国防领域不设置专利权”的理念，并把它视为现代专利制度和理论不可缺少的组成部分之一，视为国防知识产权工作的基本原则，并进行相应的制度创新，从而开创我国国防知识产权工作的新思路和新局面。