帮助型专利权间接侵权行为的法律构成

　　作者：李扬 中山大学法学院教授、博士生导师

　　一、《解释二》明确专利权间接侵权法律构成的意义

　　专利侵权判断一般情况下采取全面覆盖原则例外情况下采取等同原则，仅仅制造或销售用于专利产品生产的材料、设备、零部件、中间物等（以下简称专用品）的行为，或者引诱他人实施侵犯专利权的行为，并不直接侵害专利权。司法实务中，法官虽无法援引专利法条文认定此等行为构成直接或者间接侵害专利权，但仍然可以援引《侵权责任法》第九条的规定认定此等行为构成帮助或者教唆侵害专利权的行为，并援引《侵权责任法》第十五条的规定判处行为人停止制造或者销售或者教唆行为，承担连带赔偿责任。惟《侵权责任法》第九条规定针对的是所有帮助和教唆侵权行为，而非专门针对帮助或者教唆侵害专利权的行为，因而技术上不能明确帮助或者教唆侵害专利权行为的法律构成。此种状况极易造成拥有司法自由裁量权之不同地域法官、不同法院法官适用帮助、教唆侵害专利权的法律构成时，把握不同宽严程度，从而造成司法不统一、损害司法权威的现象。更为令人担忧的结果则是，阻碍专利产品零部件市场的自由、公平竞争，损害消费者福利。司法过于严格解释帮助、教唆侵害专利权行为的法律构成，虽促进了专利产品零部件市场的自由、公平竞争，但可能减杀专利权人创新的积极性，导致新的发明创造供应不足。相反，司法过于宽松解释帮助、教唆侵害专利权行为的法律构成，虽可能周延保护专利权，促进创新，增加新发明创造供给，但容易造成专利权人对专利产品零部件市场的垄断，不利于专利产品零部件市场的自由和公平竞争，减少消费者选择机会，并在产品价格和质量等方面损害消费者福利。为了周延保护专利权促进创新，同时防止专利产品零部件市场出现垄断阻碍该市场中的自由竞争进而增加消费者福利，必须明确帮助、教唆侵害专利权行为的法律构成。

　　最高人民法院2016年3月22日发布4月1日起正式生效施行的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十一条明确规定了帮助、教唆侵害专利权行为即专利权间接侵权的法律构成，可谓及时回应了上述需要。其最直接的意义在于，划清了专利权间接侵权行为和合法制造、销售用于专利产品生产的材料、设备、零部件、中间物等行为之间的界限，为行为人提供了明确的指引和预期，为各级司法机关统一把握专利权间接侵权法律构成的宽严度提供了明确的标准。

　　当然，《解释二》刚刚出台，实践中新问题又层出不穷，各级法院究竟应当如何具体适用《解释二》第二十一条的规定，仍有待研究。本文以《解释二》第二十一条第一款为切入点，探讨帮助型专利权间接侵权行为的理解和适用，以为各级法院准确适用该款提供一个理论上的参考。

　　二、帮助型专利权间接侵权行为人主观上“明知”的问题

　　《解释二》第二十一条规定了两种专利权间接侵权行为，即帮助型间接侵权行为和引诱型间接侵权行为。在帮助型专利权间接侵权行为法律构成中，《解释二》第二十一条第一款要求行为人“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”。应当如何解读这个规定呢？笔者认为，为了实现《解释二》第二十一条第一款强化保护专利权的趣旨，理顺《解释二》第二十一条和我国《侵权责任法》第九条的关系，《解释二》第二十一条第一款中的“明知”，只能解释为“有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”的同一语，或者说一体两面。也就是说，只要从客观用途上判断，有关产品系专专用品，就应当直接推定行为人主观上“明知”，专利权人不必再另行举证证明行为人主观上是否“明知”。换句话说，在帮助型间接侵权行为的法律构成中，行为人主观上的“明知”不能作为一个独立的构成要件处理。这样解读《解释二》第二十一条第一款规定的“明知”，主要基于下述理由。

　　一是可以减轻专利权人的举证责任，从而实现《解释二》第二十一条第一款强化专利权保护的目的。

　　二是只有这样解读，才能使《解释二》第二十一条第一款独立于《侵权责任法》第九条，获得独立的适用价值。这点可以从比较法上加以说明。

　　日本1959年重新制订现行专利法新设第一百零一条中的“作用唯一型间接侵权”时，曾经设想过要求行为人主观上“以侵害专利权为目的并且明知主要用于侵害专利权”，但最终的立法文本彻底删除了这个要件，而采取了零部件等唯一作用在于制造专利产品或者实施专利方法这个客观要件。①也就是说，按照日本现行专利法第一百零一条第一款和第三款的规定，只要零部件等满足唯一作用是用来制造专利产品或者实施专利方法这个要件，零部件等提供者出于生产经营目的加以提供的行为就构成间接侵害专利权行为，必须独立受制于专利权人的差止请求权（在日本专利法中，差止请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权、废弃侵权结果物请求权、除却侵权设备请求权、其他预防侵害必要行为请求权。参见日本专利法第100条。）和损害赔偿请求权。

　　为什么日本专利法会删除作用唯一型间接侵害专利权行为人的主观要件要求呢？原因在于，日本专利法第一百零一条1959年虽然新设了作用唯一型间接侵害专利权行为，但仅仅是基于专利权的特殊性在其民法典第七百一十九条共同侵权行为基础上做出的特别规定。按照日本民法典第七百一十九条的规定，即使用于专利产品生产或者用于专利方法实施的材料、设备、零部件、中间物等属于市场上最普通的材料、设备、零部件、中间物，不存在日本专利法第一百零一条所称的唯一作用，只要行为人主观上明知他人用于侵害专利权并加以提供，其行为也将和他人直接侵害专利权行为一起，构成共同侵害专利权行为。②如此一来，日本专利法第一百零一条在要求零部件等客观上的唯一用途在于制造专利产品或者实施专利方法的同时，还要求提供者主观上明知这个客观上的唯一用途，就专利法视点而言，会因加重专利权人举证责任而造成难以追究唯一作用在于侵害他人专利权的零部件等提供者的间接侵权责任的局面，就民法典视角而言，则将导致极大限缩第七百一十九条规定的共同侵害专利权行为认定范围的结果。这将完全背离专利法第一百零一条新设作用唯一型间接侵权周延保护专利权的初衷。

　　相反，日本专利法第一百零一条删除行为人主观上“以侵害专利权为目的并且明知主要用于侵害专利权”这个要件后，一切关系就顺了。一方面，零部件等的唯一作用在于制造专利产品或者实施专利方法时，按照日本专利法第一百零一条规定，不管零部件等提供者主观上是否明知，其行为都构成帮助型的专利权间接侵权，专利权人可以行使差止请求权和损害赔偿请求权。另一方面，零部件、方法等属于市场上最常见、最普通的商品或者方法时，如果行为人明知他人用于实施侵害专利权而仍然加以提供时，按照日本民法典第七百一十九条的规定，其提供行为构成帮助型的共同侵权行为，专利权人只能按照民法典第七百一十九条的规定行使损害赔偿请求权，而不能行使差止请求权。

　　将《解释二》第二十一条第一款规定的“明知”解读为帮助型专利权间接侵权行为的独立法律构成，显然也一样会面临当年日本专利法第一百零一条新设作用唯一型间接侵害专利权行为一样的问题。由此可见，只有将《解释二》第二十一条第一款中规定的“明知”解读为“有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”的同一语或者一体两面，采取完全客观的手法，才能真正使《解释二》第二十一条第一款规定的帮助型专利权间接侵权行为从我国《侵权责任法》第九条规定的一般共同侵权行为（帮助侵权行为）中独立出来，并经减轻专利权人证明行为人主观上是否明知的举证责任而快速、独立实现扼杀提供专用品行为的趣旨。否则，《解释二》第二十一条第一款可能就显得多余。因为即使没有这一款，法院也可以通过援引和解释《侵权责任法》第九条规定的帮助侵权行为，解决好提供专用品行为的定性以及责任承担问题。

　　三、帮助型专利权间接侵权行为的法律构成

　　在上述第二部分解读的基础上，笔者认为，司法机关在适用《解释二》第二十一条第一款时，应当如下把握帮助型专利权间接侵权的法律构成。

　　（一）有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等。

　　首先，有关产品必须是用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，包括用于制造专利产品的材料、设备、零部件、中间物等，用于实施专利方法的材料、设备、零部件、中间物等。非用于实施专利而是用于使用或者转让专利产品的材料、设备、零部件、中间物等，不属于帮助型专利权间接侵权的对象。比如，购买者使用被告制造、销售的厚度为0.525mm-0.313mm的炭化皮膜时由于磨损会落入原告专利发明的技术特征0.25mm的范围内，原告因此主张被告制造、销售的炭化皮膜属于唯一用于生产专利产品的材料。但东京地方法院认为，专利权间接侵权要求被告将有关产品用于实施专利，不包括仅仅依照有关产品本身的用途进行使用的行为，因而被告的行为不构成专利权间接侵权。③

　　至于被告制造、销售的材料、设备、零部件、中间物等，系用于实施与专利发明技术特征相同还是等同的技术特征，并不影响间接侵权的成立。④

　　其次，有关产品系专用品，即专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，不存在其他用途。所谓专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，是指从一般社会观念上看，有关材料、设备、零部件、中间物等不具有其他商业上、经济上的实用性用途，具有多种用途或者尚未被实际投入使用而仅仅具有抽象实用性用途或者实验性用途的材料、设备、零部件、中间物等，不能认为是专门用于实施专利的材料、设备、零部件或者中间物等。

　　零部件等是否具有其他用途，日本大阪地方法院审理过一个很经典名为“装饰化妆板”的案件。该案中的争议焦点是被告生产、销售的“穿过由合成树脂弹性材料做出的柱状压接材料中部的铆钉”是否属于唯一用于实施装饰化妆板的壁面结合施行方法专利的材料。被告主张，该铆钉除了可以用于实施专利方法外，还可以用于（1）室内装饰、（2）用于衣服杂货的陈列、（3）用于挂历和海报等的固定、（4）用于窗帘等的固定、（5）用于铜线等的室内走线，等等。大阪地方法院认为，铆钉用于（1）至（4）时，由于铆钉很长，其头部通常会处于伸出来的状态而存在刮伤人手和脚的危险，用于（4）时，也存在因铆钉损害配电线内部的网线而引发的危险，因此被告所主张的用途还无法被认为具有其它实用性用途。由于被告所主张的用途并没有被实际投入使用，大阪地方法院认定被告生产、销售的铆钉具有唯一用途，构成了专利权间接侵权。⑤

　　被告产品用于实施专利发明的同时也随带执行着其他功能时，是否能够认定被告产品的用途具有专门性？在“位置调和的放置方法”案中，被告产品在执行使水流汇集到电路板中心位置的功能时，也必然伴随着水流对附着在电路板上的污染物进行清洗的效果，一审东京地方法院和二审东京高等法院都认为，该附随性的清洗功能并不具有经济上、商业上的实用性用途，因而肯定了被告产品属于唯一用于实施专利发明的产品，构成了专利权间接侵权。⑥

　　被告产品纯粹从技术上看，完全可以用于实施专利发明，但因为价格太高而导致需求者实际不使用被告产品，即从经济和商业的角度看，将被告产品用于实施专利发明是不可能的，此时能否认定被告产品作用的专门性或者唯一性？在日本静冈地方法院滨松派出法庭审理的“CE CUP BB”案中，被告制造、销售的产品纯粹从技术上看，完全可以用于制造专利产品亚共晶体，但一般用于亚共晶体制造的产品售价在140-150日元之间，而被告产品定价在180日元，需求者完全没有必要使用价格更高的被告产品，从经济和商业角度看，被告产品事实上用于实施专利发明是不可能的，但日本静冈地方法院滨松派出法庭仍然认定被告产品属于具有唯一作用的产品，构成专利权间接侵权。⑦

　　此外，被告产品的其他用途是作为好玩的部分存在，还是作为功能性的使用，并不影响被告产品具有其他用途的成立。⑧即便是被告产品用于其他用途后出现“多余”的部分，也不妨碍认定为具有其他用途。比如，在东京地方法院审理的“单反照相机案”中，被告主张，其制造、销售的交换镜头不仅可以用于专利产品上，而且可以用于非专利产品的美能达和佳能等单反相机上，因而不符合“唯一性”要件。对此，原告反驳认提出，被告产品安装在非专利产品的其他相机上时，被告产品中的前置光圈锁定杆等部分不能使用而成为了多余，因而符合唯一性要件。对此，法院认为，被告产品中的前置光圈锁定杆或者连接杆得不到利用而变得多余，不能说没有其他功能，只是功能未得到发挥而已，况且被告产品本身就以尽可能安装在更多型号的相机上进行使用作为卖点，因此被告产品安装与涉案相机构成不同的相机上进行使用的用途，从社会一般观念看，具有经济上、商业上的实用性用途，不属于所用唯一型产品，不构成专利权间接侵权。⑨

　　还有两个问题值得研究。第一个是有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等的时间判断点。对此，日本著名知识产权法专家中山信弘现实认为，应当以原被告双方口头辩论结束时而不是侵权发生时作为判断的时点。⑩理由是，原被告双方口头辩论结束时被告产品具有了其他用途时，如果仍然认定被告行为构成间接侵权，将使专利权的排他效力不适当地扩张到和专利权利要求毫无关系的产品零部件等市场，损害自由竞争。

　　第二个是有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等的证明责任。根据谁主张、谁举证的一般原则，似乎应当由专利权人承担证明被告有关产品系专门用于实施专利的材料等的责任。但因原告必须举证排除被告产品不存在其他用途的所有可能性才能证明被告产品用途的唯一性，因此原告基本不可能完成这个证明责任。总之，由专利权人承担“专门性”的证明责任将极大加重其证明负担，与《解释二》第二十一条强化保护专利权保护的趣旨不合。相反，由被告证明其产品非专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，则极为容易。因为被告只要举出任何一个事例，证明其产品具有现实存在的经济上、商业上的实用性用途，即可彻底反驳专利权人“专门性”的主张。

　　（二）未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人

　　首先，经过专利权人许可，将专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等提供给他人，他人不管是否实施了专利技术，都意味着专利权人放弃了针对被许可人行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权的权利。

　　其次，行为人须为生产经营目的。生产经营目的强调的是，行为人将专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等提供给他人的产业化程度，与行为人事实上是否营利无关，即使是为报复专利权人目的或者讨好心上人目的向他人提供专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，如其产业化程度达到了专利权人难以忍受的损害程度，也必须解释为生产经营目的，因而可能构成专利权间接侵权。

　　再次，行为人须将专用品提供给他人。“提供”并非指单纯制造或者进口专用品的行为，而是指出售、出租、赠予等让他人已经获得或者能够获得专用品的行为。仅仅制造或者进口但未通过出售、出租、赠予等行为将专用品扩散于市场，比如储存在仓库的行为，不能解释为这里的“提供”行为。既制造或者进口，同时又出售、出租、赠予专用品的行为，则当然属于“提供”专用品的行为。

　　（三）他人实施了侵犯专利权的行为

　　首先，《解释二》第二十一条明确采取“从属说”（ 专利权间接侵权行为是否以他人直接实施侵犯专利权行为为前提，日本存在“独立说”、“从属说”、“折衷说”。吉藤幸朔等人坚持的独立说认为，专利权间接侵权行为的成立不以他人直接实施了侵犯专利权行为为前提。吉藤幸朔：《特許法概説》第１２版，有斐閣１９７９年，第３８１页。中山信弘等人坚持的从属说认为，专利权间接侵权行为的成立须以他人直接实施了侵犯专利权行为为前提。中山信弘：《特許法》（第二版増補版），弘文堂平成12年，第421-422页。田村善之坚持的折衷说则认为，最好是结合专利法规定的各种不侵权例外规定，结合具体案件进行具体分析。田村善之：《知的財産法》第五版，有斐閣2010年，第259-260页。），规定不管是帮助型还是引诱型专利权间接侵权行为，都以他人直接实施了侵犯专利权的行为为前提。这意味着以下三种情况下提供专用品的行为不构成专利权间接侵权。一是为个人或者家庭内实施专利提供专用品的行为。二是为我国专利法第六章规定的各种强制实施许可行为提供专用品的行为。强制实施许可是法律拟制的实施许可，依法专利权人只能向直接实施者行使实施费请求权，而不得向直接实施者行使停止侵害请求权，逻辑上难以将提供专用品的行为认定为间接侵权行为。专利权人是否可以向专用品提供者请求一定补偿金，则可进一步探讨。三是为我国专利法第六十二条规定的各种不视为侵犯专利权的实施行为提供专用品的行为。

　　其次，他人必须实施了侵犯专利权的行为。“实施了”意味着他人已经实施或者正在实施侵犯专利权的行为。他人获得专用品之后，如果没有用于实施侵犯专利权的行为，或者尚未开始实施侵犯专利权的行为，由于对专利权人未造成任何损害，亦无需追究专用品提供者的责任。

　　总体而言，由于要求专利权间接侵权行为的成立必须以他人直接实施了侵犯他人专利权为前提，《解释二》第二十一条对帮助型专利权间接侵权采取了较为谨慎的态度。

　　四、帮助型专利权间接侵权诉讼中被诉主体的确定

　　司法实践中，由于直接实施侵犯专利权的行为人较为隐蔽，往往找不到，即使能够找到，很多情况下也没有经济赔偿能力，面对这种情况，专利权人采取的对策是，只就帮助型专利权间接侵权行为人提起诉讼。然而，根据我国民事诉讼法的相关规定，因共同侵权行为提起的诉讼属于必要共同诉讼，专利权人能否只选择间接侵权行为人提起诉讼呢？如果专利权人只选择间接侵权行为人提起诉讼，法院是否需要追加直接侵权行为人为被告呢？

　　笔者认为，应该不存在法律障碍。我国《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，第十三条进一步规定；“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”据此，专利权人有权针对直接侵权行为人和间接侵权行为人就全部或者部分债权提起诉讼，也有权只针对直接侵权行为人就全部或者部分债权提起诉讼，还有权只针对间接侵权行为人就全部或者部分债权提起诉讼，专利权人究竟如何选择，主要视直接侵权行为人和间接侵权行为人的赔偿能力而定，在具体司法实务中，不管直接侵权行为人是否下落不明，在专利权人只针对间接侵权行为人提起诉讼的情况下，法院无需考虑是否需要追加直接侵权行为人为被告而径直作出判决。

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①中山信弘：《特許法》（第二版増補版），弘文堂平成12年，第423页。高林龍：「標準特許法」、有斐閣平成１７年，第151页。
②中山信弘：《特許法》（第二版増補版），弘文堂平成12年，第423页。
③东京地方法院平成14年5月15日判决，判时1794号第125页"刮墨刀事件"。亦可参见：【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第211页。
④【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第212页。
⑤大阪地方法院昭和54年2月16日判决，无体集第11卷第1号第48页"装饰化妆板事件"。 亦可参见：【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第214-215页。
⑥东京高等法院平成8年5月23日判决，判时1570号103页"位置调和的放置方法控诉审"。 亦可参见：【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第219页。
⑦日本静冈地方法院滨松派出法庭昭和58年5月16日判决，判例特许实用新案法260之64第1页"CE CUP BB事件"。 亦可参见：【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第219页。
⑧【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第219页。
⑨东京地方法院昭和56年2月25日判决，无体集第13卷第1号第139页"单反照相机案"。 亦可参见：【日】增井和夫、田村善之：《日本专利案例指南》，李扬等译，李扬、许清校，知识产权出版社2016年版，第220页。
⑩中山信弘：《特許法》（第二版増補版），弘文堂平成12年，第423页。