非专利实施实体的是与非

        摘要：在美国，NPEs的产生和发展与当时的经济环境和专利制度直接相关。其中投机型NPEs对国家的经济和创新能力产生消极的影响。《美国发明法案》和《创新法案》等对投机型NPEs作出了明确规范。近年来，NPEs在我国也已浮出水面，为此，我们必须借鉴美国最新立法、作出相应的策略，以应对NPEs将会带来的负面影响。 

        关键词：非专利实施实体 理性认识 启示 

　　随着知识经济的发展，在知识产权交易的舞台上活跃着一群特殊的主体，它们深谙专利的价值，并以专利的运营为主业获取利润，这样的群体被业界称为非专利实施实体（Non-Practicing Entities，以下简称NPEs）。此类实体不进行产品的生产或销售，而是从其他专利权人处购买专利，经过整合，以转让、许可、诉讼等手段，向其他生产型公司收取许可费或赔偿金，以实现专利权。

　　NPEs产生于美国，伴随着美国专利制度的变革而发展迅速，美国政府近几年不断出台新政策、新法案对其进行规范。目前，我国已经出现NPEs的身影，这些实体对我国的社会经济和技术创新会产生何种影响，尚未可知；同时我国企业又频遭国外NPEs提起的专利侵权诉讼。因此，回顾美国专利制度的演变，分析NPEs产生的原因，结合我国立法现状，借鉴美国最新的立法，防范NPEs可能带来的负面影响，对我国而言具有重大的现实意义。

　　一、NPEs的产生与发展

　　在专利制度的激励和保护下，美国的科技发明层出不穷，大量的新技术被作用于社会生产、生活领域，使美国从一个穷乡僻壤的殖民地，发展成为世界领先的科技与经济强国。19世纪的美国建立起专利交易市场，有力推动了专利价值的实现，逐渐出现了从事专利技术交易和转让的主体，这类主体就是运营型NPEs的前身。运营型NPEs纯粹进行专利技术的交易和转让，其扮演着专利中介的角色，主要盈利来自中介费用。由于专利和垄断存在着先天的“亲缘关系”，所以在反托拉斯风潮下，人们对专利表现出强烈的抵触情绪。直到20世纪下半叶，美国转变了对待专利的态度，推行了一系列“亲专利”的政策。如扩大专利的授予范围、降低专利审查标准、将永久禁令作为一般规则适用、巨额的专利侵权赔偿，这些都极大刺激了专利权人提起诉讼的积极性。而且，原本认为专利价值取决于谁拥有的思想被抛弃，专利权人为实现自己的利益可以随意处置专利。正是在这些因素的作用下，NPEs衍生出其他类型，这一群体享有专利权但不实施专利，而是利用手中的专利积极提起侵权诉讼以获得利益，由于其行为具有一定的投机性，被称为投机型NPEs。

　　随着投机型NPEs频频提起专利侵权诉讼，另一种主体应势而生，它们的出现是为了对抗投机型NPEs，被称为防御型NPEs。此类NPEs的专利资源主要来自于并购或其成员贡献，建立起较大规模的专利资源库，当其成员受到专利侵权诉讼的威胁时，利用其拥有的专利资源帮助其成员提起反诉，减小或消除威胁。[1]

　　由此可见，三类NPEs有着共同“外衣”，但它们的行为方式和目的却不同。因此，在讨论如何对待NPEs之前，应对其有理性的认识。

　　二、对NPEs的理性认识

　　专利法赋予专利权人合理的垄断权，是为了鼓励其不断地创新。法律并未规定专利权人应如何使用其拥有的专利技术。所以，不论是实施专利权还是宣称专利权，并获得预期的回报，法律都是许可的。从这个角度，无论何种NPEs的行为都符合法律规定。但是，如果投机型NPEs 盛行，企业的研发人员须展开更多的专利查询工作，增加了企业的研发成本；一旦企业被卷入专利侵权诉讼，无论是选择应诉还是和解，都需要支付一笔可观的费用。原本用于生产、研发的资金被用于应诉，直接影响企业的生产经营，特别是中小型企业会因此而陷入经营困难。因此，即便投机型NPEs在一定程度上能够促进专利价值的实现，但更应该清楚地认识到其对技术创新和社会经济整体发展所带来的负面影响。

　　我国在20世纪90年代才逐步形成知识产权交易市场，专利交易不活跃、交易额也较少。造成这种现象的原因之一就是专利交易中介的不发达。我国政府在《全国专利事业发展战略（2011年~2020年）》中提出，要“大力提升专利创造和运用能力。推动形成……专利风险投资公司、专利经营公司等多层次的专利转移模式”，同时还指出，2015年的目标之一是“运用专利的效果显著增强……全国主要城市设有专利交易服务机构”。可见，我国当前专利事业发展的重要任务之一是建立专利运营机构、促进专利运用。目前NPEs的业务范围包括专利投资、专利经营和专利中介等，为专利发明者和专利需求者建立起联系，加强专利的流动性。所以，肯定专利利用的价值和重要性，鼓励NPEs的建立，应是我国专利战略推进过程中的基本态度，但必须要警惕投机型NPEs的出现。目前我国对投机型NPEs的应对措施尚不明晰，可以从其他国家应对投机型NPEs的措施中吸取经验和教训，避免重蹈他国之覆辙。

　　三、美国专利法对NPEs的规范

　　2003年美国政府发布的《促进创新：竞争和专利法律政策之间的适当平衡》报告，被视为美国从“亲专利”转向“反专利”。通过提升创造性判断标准提高专利质量，通过降低专利侵权救济水平削弱投机型NPEs的议价优势，并在2011年9月16日正式实行《美国发明法案》。该法案对投机型NPEs的应对主要体现为对专利侵权案件的合并审理进行限制，遏制投机型NPE将一些不相关的企业一并列为被告，从而减轻司法负担。

　　《美国发明法案》的颁行标志着美国政府迈出了规范投机型NPEs的第一步。为了进一步防范投机型NPEs的滥诉行为，2013年12月5日， 美国众议院通过了《创新法案》，[2]法案主要从四个方面规范投机型NPEs提起的专利侵权诉讼行为。1.提高专利侵权诉讼的门槛。法案规定，提起专利侵权诉讼的起诉方应提供比目前法律要求的更为详尽的材料。起诉方须说明遭受侵权的商品和遭受侵权的情形，特别是对专利侵权因果关系的说明。通过这种规定，提高专利侵权起诉原因的陈述要求，提高诉讼门槛，增加投机型NPEs提起诉讼的难度。2.诉讼费用的移转。法案规定，如果败诉方的诉讼请求没有合理的法律依据，应向胜诉方支付诉讼费用。法案没有采取严格的“败诉方付费”的原则，如果败诉方的诉讼请求善意且有合理的法律依据和事实，败诉方可以免于支付诉讼费用。如果起诉方是投机型NPEs，其败诉并无力向胜诉方支付诉讼费用的，允许增加相关当事人（如母公司）来支付诉讼费用。3.专利案件中的证据开示程序。如果法院决定考虑侵权索赔，首先应解释诉讼请求的内容，在这一过程中法院不能披露相应的信息，避免证据开示过早影响法院判决的结果。4.专利所有权的透明化。法案要求起诉方在提起专利侵权诉讼时，应向法院、其他诉讼主体和专利商标局提供涉及专利的基本资料。资料的内容包括：专利受让人、专利受让实体有权转让和执行专利权的任何实体、和与所涉及专利有经济利益的任何实体，同时要求专利所有者不断更新这些信息。通过促使专利所有权的透明，揭露NPEs籍由空壳公司进行滥诉的行为。

　　此外，法案要求美国专利商标局对卷入专利侵权诉讼的小型企业提供帮助；并明确规定对专利交易、专利质量和专利审查进行调查等。虽然该法案尚处在参议院审议阶段，但这些举措有一定前瞻性，旨在治标也旨在治本，值得我国学习和借鉴。[3]

　　四、我国应对NPEs的策略
　　
　　近些年，我国企业的自主创新能力不断提升，专利的申请、授权量逐年提高，但我国被授权的专利存在两个问题，一是专利质量不高，实用新型和外观设计的比重远高于发明；二是专利利用率低，大量的专利处于闲置状态。这些无疑给投机型NPEs进行专利布局提供了可乘之机。随着我国对知识产权保护力度的进一步加强， 投机型NPEs终将浮出水面。因此，结合我国实际，吸取别国之经验教训，借鉴他国之先进立法，提出我国应对投机型NPEs的策略。

　　（一）提升专利质量
　　
　　我国专利法对实用新型和外观设计的审查标准较低，容易产生问题专利。大量的问题专利正是投机型NPE存在和发展的基础条件之一，要防止投机型NPEs的盛行，就要提升专利质量。1.进一步加大专利审查的投入。大幅增长的专利申请量给专利审查人员带来巨大的压力，对待审专利进行彻查必然会导致低效率。因此，通过加大对专利审查的投入，如增加审查员、添置检索工具等，不断强化专利审查工作，以保证专利的质量。2.提高专利审查标准。对发明专利，应严格权利要求范围，避免对权利边界模糊的发明专利授权；对实用新型和外观设计专利审查进行特别管理，完善《专利审查指南》的相关规定，并以《专利审查指南》为基础，制定审查业务指导体系，进一步统一审查标准。[4]3.完善专利审查程序。由于对现有技术信息掌握不充分，导致审查员难以对待审专利进行全面的检索，，可以借鉴美国《专利法》第199条的规定，允许第三方在专利审查过程中提供现有技术文件，以弥补专利审查过程中技术信息资源的不完全。

　　（二）限制停止侵权行为制度的适用

　　我国专利法规定一旦侵权行为成立的，专利管理部门可以责令侵权人立即停止侵权行为， 该规定类似于CAFC曾经在专利侵权诉讼中将永久禁止令作为“一般规则”适用的做法。但是CAFC在适用永久禁令时规定了例外情况，如保护公共利益，而我国没有这样的规定。目前我国在很大程度上存在着给予专利权强保护的观念，会导致法院倾向于侵权事实成立即给予停止侵权的救济。停止侵权救济的无限制适用必然会增强投机型NPE的议价优势，刺激专利权人滥用专利权提起诉讼，使我国重蹈美国之覆辙。我国应吸取美国在适用永久禁令制度上的教训，规范适用停止侵权行为救济的判断标准：1.是否影响社会公共利益，进一步明确社会公共利益的含义；2.专利权人是否遭受无法挽回的损害；3.侵权损害赔偿金是否足以弥补专利权人遭受的损失；4.考虑双方当事人利益的平衡。通过以上规定，对停止侵权行为制度的适用作出适当限制，有助于削弱投机型NPEs的议价能力，避免刺激本土投机型NPEs的产生。

　　（三）确定合理的专利侵权赔偿方法

　　我国专利法规定专利侵权赔偿的计算方法有四种，依次是根据“权利人受到的实际损失”、“侵权人所获利益”、“许可使用费的倍数”进行计算和“法定赔偿”。由于投机型NPEs不进行实际生产，所以依“权利人受到的实际损失” 的方法无法适用；若按照“许可使用费的倍数” 进行计算，则要求专利已被许可使用，且专利权人须证明被许可方已支付许可费，在现实中投机型NPEs是尽力隐藏专利不进行许可，所以适用该方法的可能性较小；对于法定赔偿制度，由于赔偿额受限，对以攫取巨额利润为目标的投机型NPEs吸引力不大。因此，投机型NPEs最有可能通过根据“侵权人所获利益”来计算赔偿额，加之，诉讼是投机型NPEs获取巨额利益的主要途径，所以其定会竭力取证、举证，不会出现举证不力的情况。因此，即便我国专利法没有规定惩罚性赔偿制度，投机型NPEs依旧可以获得数目可观的赔偿。

　　目前我国在司法解释中确认了技术分摊规则，[5]该规则符合民事侵权损害赔偿的填平原则，可在一定程度上防止被侵权人因损害赔偿不当获利，[6]但在司法实践中适用过于简单随意， 建议我国借鉴美国的经验，以市场分析法来确定所失利润，结合技术分摊规则，合理分配举证责任，使损害赔偿额的计算更为科学、精确。

　　（四）增强诉讼过程的透明度

　　在专利侵权诉讼的过程中可以借鉴美国《创新法案》的规定：要求专利权人提供详细的原始信息来解释提起专利侵权诉讼的原因，以抬高专利侵权诉讼的门槛，使投机型NPEs无法轻易地提起诉讼；通过要求专利权人必须提供涉及专利的基本资料并及时更新，以保证专利所有权的透明，防止投机型NPEs利用空壳公司提起诉讼；设立专门的网站公布前述信息，在法院受理专利侵权案件时向公众公布。此外，在侵权诉求被驳回时，采取“诉讼费用转移”的规定，由专利权人承担诉讼费用，可以维护被诉侵权人的权利， 是其展开反击的有力工具。

　　参考文献

[1]刘斌强、周胜生、徐秋香：《NPE的角色定位：是专利运营，还是专利投机》，载于《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编》，第573页。
[2]有关《创新法案》的内容参见http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-113hr3309rh/pdf/BILLS-113hr3309rh.pdf，最后访问日期：2014年3月30日。、
[3]文希凯：《“专利蟑螂”的反垄断法规制》，载《知识产权》2014年第6期，第9页。
[4]易继明：《遏制专利蟑螂——评美国专利新政及其对中国的启示》，载《法律科学》2014年第2期，第182页。
[5]参见最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第 16 条的规定。
[6]张玲、张楠：《专利侵权损害赔偿额计算中的技术分摊规则》，载《天津法学》2013年第1期，第19页。