中国应有更宽容的专利保护

        在美国专利局的大门上，刻着这样一句话，“专利就是给天才之火浇上利益之油”，也许，在美国这油浇得太多，以至于浇灭了火，但无论如何，在中国，这油是不够的，如果想在互联网上弯道超车的话，这个问题，起码值得一提。 

        与互联网相关的创业，基本上都离不开软件。目前，对软件的保护分为著作权与专利权。 

        软件版权就是写完代码后自然受保护，可以进行软件著作权登记，起到类似公证的效力，即使不登记，理论上作者也拥有该软件的著作权。著作权的保护范围是内容不被抄袭，在别人对你的软件盗版时，采取保护措施，制止别人的盗版。 

        不过，市场上的竞争对手并不是卖盗版光盘的小贩，而且，对于移动互联网，比如手机APP来说，盗版也没有意义。 

        对于这样的竞争对手，即使不编译原本的软件，通过研究原来的软件，学习其流程，理解其思路，再采用不同的编程语言重新编写软件，就可以在完全不侵犯著作权的情况下，实现原来软件的全部功能。无疑，这种行为窃取了软件中最宝贵的东西，就是构思、想法。在这种情况下，软件著作权却无力保护软件中最核心的东西。 

        这个时候，就需要软件专利。软件专利需要申请并通过审查，满足创造性、新颖性、实用性三个条件才受保护，保护的范围是方法不被盗用。 

        软件专利描述的是软件的构思（一定要以技术方案的形式），主要是软件的流程图，至于何种语言，什么代码，并不重要。获得专利授权以后，他人采用该构思，就可能构成侵权。 显然，软件专利的保护力度就比软件著作权的保护力度大得多。对于专利代理行业，在国内，软件专利也是一个新问题。 

        一方面，专利的申请可以保护创业者。软件公司的执行人把专利考虑为竞争中最重要的因素。他们认为获得先发优势是最重要的因素，公司申请专利，防止竞争对手抄袭他们的产品，以提高获取投资或流动资金（IPO、收购等）的机会，提高公司的声誉，并增加和其他公司讨价的筹码。 

        另一方面，软件专利会成为阻碍创新的荆棘之地。初出茅庐的创业者被迫小心翼翼面对一些专利大玩家、大公司和专利律师。 

        任何程序员都很容易“发明”新东西，空想一个场景，画个流程图，老板让律师去问问程序员在做什么，然后统统写成专利。很多大公司正是这样，用穷举方法把实现某些目的的所有点子都申请专利，进行储备专利。 

        这类专利中的绝大多数都会变为沉淀在专利数据库中的垃圾，再也不会被人翻出来。极少数专利，在最初被发明出来的时候，没有任何实际的商业价值，但当有真正的创新者也采用了已经申请的流程，并真正发掘其商业价值的时候，他们会发现大公司早已经等着他们了。 

        美国政府问责局（以下简称GAO）指出近年来的很多专利诉讼都与低质量专利的广泛存在有关。这些低质量专利往往权属不清、保护范围宽泛，甚至二者兼具。尽管专利权保护范围的确具有内在的不确定性，但是有受访者指出软件专利诉讼案件中涉及的保护范围常常过于宽泛、模糊。 

        而且，在实际操作中，由于专利申请过程过于漫长，而软件产品开发过程可以短到仅仅两个月，短于专利的申请过程的时候，不管是浪费人力在开发新产品前去检索相关专利，还是为正在开发的软件申请专利本身也是不现实的。所以，有些风投公司和软件初创公司则表示他们在夯实公司根基之前通常不会去申请专利，因为其费用昂贵且耗费时间。 

        综合一下这些经济学家的观点，他们认为：软件行业的发展具有高度的连贯性，整个行业是一步步前进的，每个产品都吸收了之前产品的长处。软件专利申请体系的专门化，会占据这个链条中的一环，从而限制、挫弱整个体系中的某些软件开发及创新。所以，在一个高度持续创新的行业里，就如软件行业一样。比起拿专利限制软件的使用，还是抛弃专利来得更好一点。 

        正是基于同样的理由，在去年年底，美国会众议院以323票对89票的重大优势，通过了一项旨在减少“专利流氓”的“创新法案”。软件专利之所以这么招人讨厌，是因为美国对软件专利申请还相对宽容，正是这种宽容造成了“专利恶魔”的出现。不过，回到中国的现实境况中来，情况也许并不一样。 

        随着互联网的发展，资本逐渐聚集，形成了BAT这样的巨头。这样的巨头本身就已经在专利上占据了优势。大公司有资源、有能力先意识到，并去获取优势。截至2009年底，腾讯一共公开了1700多件专利，其中，发明专利占绝大多数，非发明专利仅占2件；同时，腾讯科技已授权的发明专利也已经500件左右。同时，也应该看到，大公司有自己的规模优势，能迅速地展开经营，这种通过市场竞争而建立的垄断，对于社会而言，也并非是坏事。 

        中国并不是一个知识产权保护做得很好的国家。在这样的巨头面前，中小创新者在创业之前，都要问：BAT做不做这个问题。 

        那么，可否通过更宽容的软件专利保护，乃至“智力活动的规则和方法”的保护来促进创新呢？ 

        当然，鉴于美国所正在经历的专利恶魔，类似的专利申请可以考虑更高的门槛，要么是已经在商业上实现的软件，要么是已经展开经营的商业模式才能被保护。而且，专利的保护期限可以大大地缩小，比如将时限定为7年、5年，甚至2年或1年，而不是20年。 

        总之，“BAT会不会做”，成为高悬在中国互联网创业者头上的“达摩克利斯之剑”的时候，这并非中国创新好消息。在美国专利局的大门上，刻着这样一句话，“专利就是给天才之火浇上利益之油”，也许，在美国这油浇得太多，以至于浇灭了火，但无论如何，在中国，这油是不够的，如果想在互联网上弯道超车的话，这个问题，起码值得一提