专利侵权中损害赔偿计算的国际比较与借鉴

        一、我国现有规定及实例分析 

        （一）权利人因被侵权所受到的实际损失 

        按照现有法律，损害赔偿的理想目标就是使得专利权人回复到没有发生侵权的状态，实际损失的计算本身就包含着假想的成分，即先假定没有侵权人的行为发生，推测专利权人能够获取多少的市场利润，然后再对照侵权行为发生后，专利权人实际获得利润，两者的差额就是专利权人的实际损失。以这种方式计算权利人的实际损失，权利人需要证明其销量的减少与侵权行为的出现之间的因果关系，这一举证责任对权利人来讲是一件相当困难的事，因此，对这种因果关系的举证不应当像有形财产案件那样具体、肯定和明确，而是应当允许具有合理的推断性质。 

        （二）侵权人因侵权所获得的利益 

        在专利权人的实际损失难以确定的情况下，专利法规定将侵权人的侵权所得作为权利人实际损失的替代物。以侵权人的非法获利来确定赔偿数额，实践中必须解决由谁来承担举证责任的问题，按照《民事诉讼法》确立的“谁主张、谁举证”的原则，应当首先由权利人向法院提供侵权人非法获利数额的证据。 

        （三）参照该专利许可使用费的倍数合理确定 

        根据2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。 

        在中山德立洁具有限公司与中山迪玛卫浴有限公司以及珠海市乐万家建材有限公司侵犯专利权纠纷一案中，法院指出，“参照专利许可使用费的合理倍数是确定侵犯专利权的赔偿数额的一种方式。在适用上述规定时，除了要具备‘被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定’、‘有专利许可使用费可以参照’等要件之外，专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素都是应当考虑的要件，而不是简单的以专利许可使用费的数额再乘以1至3。本案而言，如果简单以15万元为基数，再翻1至3倍作为赔偿数额，对迪玛公司显然是不公平的，也是违反我国知识产权侵权赔偿立法所遵循的填平原则的。” 

        （四）法定赔偿 

        法定赔偿，是指当被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理时，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素对赔偿数额进行酌定计算。 

        2008年修改后的《专利法》将上述司法解释纳入本条之中，并将法定赔偿的范围从5000元至50万元提高到1万元和100万元，这是因为专利技术，尤其是高新专利技术常常具有很高的经济价值，50万元的上限不能弥补专利权人因被侵权而蒙受的损失。有学者指出，规定法定赔偿的突出作用，在于对侵权人施加必要的法律威慑力。最高可达100万元的法定赔偿数额可以防止侵权人通过销毁有关证据或者炮制假账等方式以躲避或者减少其应当承担的赔偿数额，迫使侵权人如实交代其非法获利。否则，在侵权人明显有违诚实信用原则的情况下，被法院判处高额的法定赔偿数额就是咎由自取。当然，法院判决的赔偿数额较高的案件通常都有相当多的证据支持。如在本田技研工业株式会社等诉力帆实业（集团）股份有限公司等专利侵权纠纷案中，原告就被告的侵权行为提交了大量证据，最终获赔的103.5万元赔偿金在近两年中也属于较高的。 

        二、国外的相关规定及最新动态 

        （一）美国的做法 

        美国《专利法》第284条规定“法院应对原告因专利受侵害之程度作出判决，给予足够之赔偿。但无论如何不得少于侵权人使用该发明应支付的合理许可费，然后加上由法院确定的利息和诉讼费用”。 

        在确定具体的赔偿金额时，法院通常会从以下两方面来进行考虑： 

        1、利益损失。这一法则来源于1978年Panduit案中确立的四要件标准，包括： 

        A、对专利产品的市场需求； 

        B、不存在可接受的非侵权替代品； 

        C、专利权人具有满足需求的制造能力和市场销售能力； 

        D、专利权人本该获得的利润数额。但是，在之后的司法实践中，该标准的适用遭到了很多质疑，法院也在具体案件中进行不断的修正，提出了诸如市场占有率、跌价损失等考量标准。 

        2、合理许可费。作为一种退路，专利权人在无法证明其可以达成侵权人的每一件交易时，其仍可以寻求相当于合理许可费的赔偿数额。相对于利益损失的计算属于事实问题调查，需要达到优势证据的证明标准来说，许可费的计算属于对计算方法的选择，法官拥有的自由裁量权较大。 

        需要注意的是，在《美国专利改革法案》的修改过程中，损害赔偿金的修改成了引发关注最多，争论最激烈的一部分，如是否降低损害赔偿金的数额、是否将其裁量权完全赋予法官（而非陪审团）、以及由按含有侵权技术的商品数量计算赔偿金额改为实际专利技术价值来判断等等，但在2011年最终出台的版本中并没有关于损害赔偿计算方法修改的规定，由此也可以看出美国在这一方面尚无统一的看法。 

        （二）英国的做法英国《专利法》中规定了两种确定损害赔偿金需要考虑的因素： 

        1、损害造成的损失； 

        2、要求他（侵权人）交出从侵害中获得的利益的账目。英国法的宗旨在于通过货币赔偿恢复原告应有的地位，而不在于惩罚被告。 

        在计算权利人的利益损失方面，英国有一套比较完整的确定方式，权利人可以获得由于侵权人参与市场竞争而导致的利润损失，包括由于销量减少所损失的利润、商誉损失和由于价格侵蚀所损失的利润，具体计算公式为：专利权人实际销量×（专利权人原来价格-专利权人降价后价格）+侵权人实际销量×（专利权人原来价格-专利权人成本）。 

        而在计算侵权人的非法获利方面，英国则走过了一段较为曲折的历史，其曾于1919年被废除，而后在1949年被重新引入。该原则的目的在于使得损害赔偿金的计算更为公正，即需扣除掉侵权人自己承担的包括研发、投资、制造和销售在内的诸多成本，甚至如果当其无效率的实施专利而无法赚取利润时，专利权人也不得抱怨，只能自认倒霉。 

        （三）法国的做法 

        法国的《发明专利法》没有就损害赔偿问题作出具体的规定，但其在第53条第4款中规定，“任何（专利权利）许可证受让人要参加专利权所有者进行的仿造诉讼案都可予受理，以使受让人得到自己应得到那份补偿。”以此类推，在权利人以自身权利遭受侵害为由提起诉讼时，法院当然应该受理并给予其应得的赔偿。 

        那么，如何衡量这里所说的“应得”呢，根据其司法实践，主要包含两个原则： 

        1、侵权损害赔偿应等于，但不得超过实际损害； 

        2、赔偿只限于侵权直接造成的损害。在这两个原则的基础上，损害赔偿的类型包括权利人失去的利益与遭受的损失，同时，法院在确定损害赔偿金时可以决定是否要求专家协助进行评价。此外，由于法国《发明专利法》规定可以根据受害人的请求，没收仿造者所有的仿造物品，故其在计算赔偿金额时，需要将这部分仿造物品的价值扣除出去。 

        （四）德国的做法 

        德国《专利法》第139条第2款规定，“任何人故意或过失从事（如第1款所述的侵权）行为，应当对受害方因此造成的损害承担赔偿责任。如果侵权人只是轻过失，则法院可以不判赔偿，而是以受害方损害和侵权人获利为限额，于此限额内确定一个补偿数额。” 

        从上述条款规定来看，德国《专利法》中并未明确赔偿金额计算的依据，仅针对轻微过失侵权行为规定了较轻的责任，其具体计算规则是根据《德国民法典》第252条“应赔偿的损害包括失去的利益”形成的。此外，德国还在其判例中确立了许可费和侵权人非法获利两种计算方式。 

        具体来说，德国审判实践中确立的判赔方式包括： 

        1、要求被告向其支付适当的提成费； 

        2、要求被告偿还侵犯专利权所获利润； 

        3、要求被告偿付如其未侵权原告可能获得的利润。当专利权人自身通过销售其专利产品而获得较高利润时，可选用此方法，但专利权人必须公开其所不愿泄露的利润率。 

        （五）日本的做法 

        日本《专利法》修改十分频繁，自1999年至2008年十年之间就进行了八次修改，达到几乎每年修改一次的频率，其中，与损害赔偿有关的规定也是多次修改的重点内容。 

        在日本，计算损害赔偿金额的方式有四种： 

        1、所失利润，即用专利权人实施单位专利产品的利润乘以侵权产品的销量，但是侵权人总销量中要扣除即使没有侵权行为发生，专利权人也无法生产、或无法占领市场的那部分销量； 

        2、积极损害，即专利侵权行为使专利权人的有形财产减少，适用依据为日本《民法典》第709条关于损害赔偿的一般条款； 

        3、非法获利，类似于英国，如果专利权人没有实施涉案专利，则不能获得非法获利赔偿； 

        4、许可费，标准为“相当于实施该发明应获得钱款的数额”。 

        从日本数次修改专利法的过程中可以看出，其意在通过解决赔偿额过低及其计算问题，来加大对于侵犯专利权行为的惩罚力度，从而达到较高的专利权保护水平。例如，日本《专利法》第105条之2规定，“在专利权或独占实施权的诉讼中，认定损害确有发生的情况下，若证明损害额的必要事实，因该事实性质而举证极为困难，法院可基于口头辩论的全部要旨及证据的调查结果，认定相当的损害赔偿额”。 

        2008年日本对专利法中的侵权行为的民事救济又作出了进一步的修改： 

        1、简化损失利益的举证，损失利益为无侵权行为权利人可能获得的利益，若侵权人举证，可根据具体情况减去相应的数额； 

        2、对于技术转让费的认定，在确定金额时，应具体情况具体考虑。 

        三、合理计算经济损害赔偿金额 

        （一）实际损失的衡量 

        笔者在上文中曾提到过，2008年修改后的《专利法》似乎已经否认了可以由“非法获利”代替“利润损失”的计算方式，但在实践中，这两者其实是分不开的，“权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。”此外，由于利润损失等的计算本身就是一个非常困难的问题，例如专利产品销售额下降与产品质量、销售市场、面向人群等侵权行为之外的因素亦密切相关，会给最终计算带来很大的干扰，所以，虽然现行专利法将其列为计算损害赔偿金额的首选，但司法实践采用该方法的并不多。 

        针对上述现状，我们可以借鉴国外经验，在司法实践中引入专家意见或专业的资产评估机构，同时进一步细化实际损失包含的部分以及各部分涵盖的范围，一方面为法院在裁判过程中提供更多的依据，一方面也能提高最终实际损失计算数额的精准度。 

        （二）非法获利的确定 

        鉴于准确计算被侵权的专利在侵权产品全部利润中所占的比例十分困难，从而可能导致案件审理时间被长期拖延，美国国会在1946年修改《专利法》时删除了将侵权所获利润视为损害赔偿额的规定。尽管如此，该方法在某些情况下依然可以供法院作为证据来检验专利权人利润损失额度的合理性。 

        我国以及德国、日本、韩国等国家将侵权人的非法获利作为确定侵权赔偿数额的基本方式之一或者将其推定为权利人受到的损失。从实践中看，专利产品或者依照专利方法获得的产品绝大多数都是对现有产品或者零部件的改进，很少是全新的产品。侵权人销售的产品一般是整个产品，而不是该产品零部件。侵权人生产、销售的产品常常含有大量零部件，当其产品诸如是普通家用电器时，有可能其中只有某个零部件是专利产品；当产品是高科技产品时，有可能其中诸多零部件都是专利产品，但分属于不同的专利权人，每一个专利权人只对其中某个或者某些零部件享有专利权。此时，从原理上讲对侵权人的非法获利应当区分其中哪些是由侵犯涉案专利所带来的，哪些是由其他因素带来的，否则就会导致不合理的结论。针对该问题，最高院在2009年的司法解释中引入了“合理扣除”的法则，“因其他权利所产生的利益，应当合理扣除”，但有学者认为，该规定仍然有些狭窄，例如，侵权人在采用专利技术的同时，增大对其产品进行的广告宣传活动，改善营销策略、强化售后服务等，都有可能提高其获得的利益。因此，将上述表述改为“因其他因素所产生的利益，应当合理扣除”，可能更为全面一些。 

        （三）许可费的计算 

        较之于前两种，以许可费的合理倍数来确定赔偿金额更加简单，也便于操作，也是法院在审判中经常要求当事人举证证明的一个问题，其适用基础包括四个方面： 

        1、在侵权诉讼前权利人已就该权利获得或约定了许可使用费； 

        2、在同地区所颁发的许可证的使用费率基本一致； 

        3、应有若干个被许可人向权利人支付了使用费，以证明这种许可使用费是合理的； 

        4、许可使用与侵权行为之间具有可比性，即许可的地域范文、权利内容等具有可比性。 

        那么，究竟何种程度的许可费倍数才算“合理”呢？根据美国的司法经验，有两种关于使用费的概念，一种是“已实际确定的许可使用费（established royalty）”，一种是“合理的使用费（reasonable royalty）”。如上文所述，美国专利法第284条规定，“法院应对原告因专利受侵害之程度作出判决，给予足够之赔偿。但无论如何不得少于侵权人使用该发明应支付的合理许可费，然后加上由法院确定的利息和诉讼费用”。 

        在中山宝宝好日用制品公司与好孩子儿童用品公司、宋国权侵犯专利权纠纷案中，原告拥有的是“婴儿推车的车轮毂”外观设计专利，许可方式为普通方式，由于涉案婴儿推车的市场零售价为150元，且用户不会因为车轮毂外观而被吸引产生购买意愿，其中“车轮毂”价格占婴儿推车总价格的5%以下。那么在普通许可方式下，年专利使用费50万元是否合适值得怀疑。假设该车轮毂占整车的利润为1元，侵权人要销售50万辆才能获得50万元，而对于涉案的婴儿推车是否有50万辆的销售量，是不难查明的，否则专利权人所获得赔偿至少是大于其所遭受的损失。如果考虑到专利权人与被许可人之间没有形成直接竞争关系，被许可人给专利权人的整车进行配套，双方是合作关系；如果以Georgia-Pacific案中第15个因素进行检验，在侵权发生前原被告是否就年专利使用费50万达成协议？这些问题在没有明确答案前，法院不能仅凭原告有备案的事实，就当然认为专利许可使用费是合理的。 

        （四）法定赔偿数额的酌定 

        前文已提到，在现行专利法关于损害赔偿额度的计算方式上，法定赔偿额是专利诉讼中最后适用的一种损害赔偿额计算方法，类似于日本的“裁定赔偿”，只有当前三种计算方法均无法采用时，方可考虑，主要考虑的因素包括以下几点：首先，参考日本《专利法》的规定，应考虑侵权人的主观状态，将“故意或者过失”作为启用法定赔偿的条件；第二，是否启用法定赔偿要考虑侵权人的请求，对法院主动适用进行限制；第三，即便适用法定赔偿，专利权人应当尽量提供更多的各种有用信息，必要的时候也可以要求侵权人提供上述信息，以帮助法官更合理的确定赔偿额。 

        在司法实践中，有的法院亦将法定赔偿通常需要考虑的因素作出总结，并在今后同类型案件的审理过程中不断丰富和完善，这些因素包括： 

        1、涉案专利的类别，一般而言，对发明专利确定的赔偿数额会高于实用新型专利和外观设计专利； 

        2、侵权行为的性质和情节，如侵权人的主观恶意程度、侵权产品的生产规模、销售范围、侵权行为持续的时间、侵权产品的售价等因素； 

        3、权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用。