从方法论的视角看专利无效宣告请求（上）

        在我国，专利无效宣告程序常因专利侵权民事诉讼而起，是专利侵权民事诉讼案件中的被告化被动为主动，转而以专利无效宣告请求人的角色对抗专利权人的常用途径。专利无效宣告请求的结果往往预示着民事诉讼案件的结局，进一步间接影响企业商战格局。专利无效宣告程序因此几乎成为每场专利纠纷的必经程序，是兵家必争之地。请求方如何运筹帷幄以决胜于千里之外，正如一场精彩的商战中的操盘者，担负着绝地反击的重任，因此，研究专利无效宣告请求的重要性不言而喻。 

        目前业内的研究多是结合民事诉讼法从形式要件的角度出发进行整理，如左俊杰《专利无效宣告程序中运用证据的策略》一文和同达信恒公司《专利权无效宣告常用策略简介》一文，均着重法律的套用。或有侧重实务层面的探讨，如《专利性检索的策略分析》一文与《专利权无效宣告探讨》一文，则尚嫌欠缺系统性和灵活性。有鉴于此，本文尝试结合方法论(本文所称的方法论，简言之，就是用什么样的方式、方法来理解和处理专利无效宣告请求的问题)，从专利无效宣告案件中请求方的视角出发，在研究多份案例的基础上，对请求方主导专利无效宣告请求程序的一般性方法进行初步探究。 

        一、专利无效宣告请求的法定理由及其程序 

        专利无效宣告请求的法定理由体现在《专利法实施细则》第六十四条第二款中，该条款所列理由是对请求宣告专利权无效理由的穷尽性规定。凡其理由不属于该条款所列之一的无效宣告请求，专利复审委员会不予受理。对于发明和实用新型专利而言，被普遍采用的理由主要集中在《专利法》第二十二条，其中尤以“专利三性”中的创造性为著。 

        专利无效宣告请求的法定程序，较为重要的程序和时间节点包括： 

        1、无效宣告请求的提出 

        根据《专利法》第四十五条的规定，专利无效宣告请求的提出日，可以是公告之日起任何时候，即使专利权因期限届满而终止或者在期限届满之前就被终止，仍然可以提出无效宣告请求。实践中，多数的无效宣告请求是基于请求人成为民事诉讼案件中的被告而反击提出的。这种情况下，专利无效宣告请求的提出，是在收到民事诉讼《应诉通知书》之日起15天之答辩期内完成。一般采取向专利复审委员会面交请求书的方式以便快速拿取《无效宣告请求受理通知书》，并以此为依据向民事法庭申请中止审理。 

        2、增加理由或者补充证据 

        自提起无效宣告请求之日起一个月内，为依据《专利法实施细则》第六十七条规定的增加无效理由或补充证据的期间，依法不得延长。该期间也是请求人检索证据的最后时间段，在该期间，请求人需提出全部无效理由和证据，并结合理由和证据进行说明，否则相关理由和证据将可能被视为未提出。另外值得注意的事，外文文献的中文翻译件也应在此期限内全部提交。 

        3、口头审理阶段 

        应专利复审委员会通知，请求人与专利权人于指定的日期参加口头审理，进行证据调查和辩论。口头审理阶段是请求人充分陈述、解释自身观点，阐明各项无效理由及证据的关键环节。 

        4、作出审查决定 

        实践中，口头审理后半年左右的时间内，当事人会收到专利复审委员会作出的《无效宣告请求审查决定书》。根据《专利法》第四十六条的规定，当事人不服专利复审委员会做出的决定的，可以于收到通知之日起三个月内向指定管辖的人民法院提起行政诉讼，从而启动后续的行政诉讼程序；期限届满未提起行政诉讼的，该审查决定即告生效。 

        以上过程是专利无效宣告程序的一般过程，其中，第1、2环节为执行证据检索与制定无效请求策略的最佳时期，第3环节为充分说明阐释事实和理由的时期，也是无效请求策略得以全面发挥的时期，第4环节则为本场无效宣告程序终结、验证上述无效请求策略的阶段。发起专利无效宣告请求时，宜以该过程为时间轴，把握各项解决问题的思维和策略的运用。 

        二、专利无效宣告请求证据检索思维架构的构建方法 

        “工欲善其事，必先利其器”。发起无效宣告请求，不考虑单纯为拖延诉讼的目的和专利权人的特殊目的，请求人均期望成功无效专利的目标权利要求。专利权能否被成功无效，在根本上取决于证据的检索和获取，并在有限的补充证据期限内搜集到足以推翻被请求案的目标权利要求的证据。这需要从宏观层面上搭建用于指导证据检索的思维架构，在该架构的指导下落实证据检索工作。实践中，可依照如下三个层次的思维导向构建证据检索思维架构以确定相关证据： 

        （一）掌握广征博引的思维导向，圈定目标数据源 

        数据库（源）是否合适、检索策略得当与否，是影响证据检索效果的重要因素。数据源的选定是进行证据材料搜集的基础工作，不同的数据源可能对应于不同的文献类型，从数据源中获得相关文献是证据检索的直接目标。 

        用于专利无效宣告请求的证据的文献在《审查指南2010》中被定义为专利文献和非专利文献两种类型，本文参照该定义，按数据源的独立程度分为如下几种类型：专利文献、科技论文、公开出版物（期刊、杂志、行业广告等）、工具书与教科书等。以下简要介绍各种文献类型及其相关数据源的特点： 

        1、专利文献 

        专利文献存在于独立的专利数据库中，其在无效宣告请求程序中的应用最为广泛，其数据源也最为丰富，技术方案最新，多数国家或地区尤其是“七国两组织”均提供该国/地区的专利数据库供公众免费下载，其中以欧洲专利局提供的数据库最为便利和全面，具有涵盖“七国两组织”的专利文献汇总。如检索量较大时，宜采用需要付费的商业数据源或专用的检索工具进行作业。较早前的专利文献，通常集中在欧美国家，因此，重点关注发达国家的专利数据库，有助于提高检索效率。 

        2、科技论文 

        科技论文也有多家专门的数据源。科技论文属于非专利文献的一种，其体裁要求与专利文献不同。实践中，科技论文理论价值高，但技术细节深入的程度有限，较少完整地揭示发明创造的详细技术特征，偶有揭示，常常语焉不详、意犹未尽。因此，确定科技论文用作无效宣告请求的证据时，常需结合公知常识进行论述。如果一方要在文献的基础上结合逻辑分析论证惯用手段或其它公知常识，而对方当事人不予接受时，则存在较大的风险，往往难被合议组采信。 

        3、公开出版物 

        主要为期刊、杂志、广告等类似形式，部分以藏书形式常见于各地图书馆，因并没有统一集中的数据源，较少被采用。另一方面，部分存在难以确定公开日和公开方式的问题，且如涉及域外证据时，还需进行相对繁琐的域外公证等手续，较为不便，因此应谨慎选择使用。 

        4、工具书和教科书 

        关于工具书和教科书，《审查指南2010》中将这两种文献类型定义为公知常识的两种基本形式，其中工具书可以是技术手册、技术词典等。限于该些文献类型所固有的特点，“……对一些在实践中广泛采用却又没有在教科书、技术词典、手册中载明的特殊的公知常识进行举证是非常困难的”。 

        实施证据检索时，应以广征博引的思维导向确定数据源，适宜采用多种不同类型的证据进行结合，以达成无效专利的权利要求的目的。此时，请求人清晰的逻辑思维能力是不可或缺的。 

        （二）运用时空纵横的思维导向，确定证据检索范围 

        一篇授权专利公告中，涉及的权利要求可能多达几十项，并且，权利要求的布局往往除考虑纵向因素外，还会考虑横向因素，如产品与方法权利要求并行，多层次细化技术特征。因此，无效宣告请求人在检索证据之前，应通读专利公告全文对该专利进行全局把握，以其技术领域为基准，从以下两条思路入手确定证据检索范围： 

        首先，需要具有把握被请求案所涉技术领域在时间上的沿革的纵向思维。 

        纵向思维是指基于权利要求技术方案的技术演进历程，以时间线为主轴进行证据检索的一种思维。“对于一项发明，最接近的现有技术可能不止一个”，每件专利，循其技术领域的技术沿革历程，能发现前人累积的大量的技术细节，而这些细节便是被请求案的铺垫，或者给出了被请求案权利要求的区别技术特征的技术启示，或者直接等同于被请求案权利要求的区别技术特征，只要细心检索，大多数情况下都能有意外收获，获得有助于当前专利无效宣告请求的相关证据。
 
        【案例一】4W100867号无效宣告请求案，发明创造名称：可变相位移相器，专利号：00815637.9，专利权人：安德鲁责任有限公司，请求人：京信通信系统（中国）有限公司。专利复审委员会于 2012年 7月 11日作出第 19006号《无效宣告请求审查决定书》。该案中，请求人引用了US2961620A号专利公告（Phase shifter for high frequency transmissionline，移相器用高频传输线）作为最接近的现有技术，其公开日为1960年11月22日，直接上溯到距今50多年前，将移动通信天线中的移相器的技术溯源直推至上世纪中期，其跨度可谓久远。 

        其次，需要具有把握被请求案所涉技术领域在空间上扩展的横向思维。 

        横向思维是指基于权利要求的技术方案的技术领域，以其中所涉对现有技术做出贡献的技术特征为依据，向可能应用该技术特征的相关技术领域延伸进行证据检索的一种思维。横向思维较为适用于评价专利创造性的场合，《审查指南2010》并未明文限定禁止不同技术领域的证据的运用，反而给出了“相近和相关技术领域”的开放性规定，因此，在技术启示的引导下，横向拓展其它技术领域，向相关领域借用证据，是可行且有效的。 

        【案例二】2008年5月17日由江西百胜门控设备有限公司提起请求的，发明名称为“无轨感应电动伸缩门”，申请人为涂启纯等，专利号为ZL03113848.9，无效案号为W402173的专利无效宣告请求案中，请求人引入US4361202号专利公告作为证据，该专利公开一种自动化路面运输系统，与被请求案所要求保护的主题本不属相同技术领域，由于该证据采用了自动导航系统，该自动导航系统与被请求案的区别技术特征运用了相同的技术原理和高度一致的技术特征。请求人于是通过主张两者在本质上同属电控原理而获得结合的合理性，继而利用合乎逻辑的推理将该份证据与其它证据相结合，主张相关权利要求不具有实质性特点和进步，从而不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。该主张获合议组采信，从而促使专利复审委作出将被请求案的全部权利要求宣告无效的审查决定。 

        可见，从技术领域入手，以纵向思维确定证据检以纵向思维确定证据检索的时间域，以横向思维确定证据检索的空间域，两者相结合即可形成证据检索的具有全局视野的时空纵横思维导向。 

        搜索的时间域，以横向思维确定证据检索的空间域，两者相结合即可形成证据检索的具有全局视野的时空纵横思维导向，据此思维导向可确定更为合理的证据检索范围和相关指引，提高证据检索的效率。 

        （三）秉持精益求精的思维导向，命中最佳证据集 

        【案例三】韩国扎尔曼公司的中国公司，深圳思名烨科技有限公司，于2009年针对Z L200620014919.7（发明名称：热管散热器，专利权人：杜建君）提起专利无效宣告请求。请求人向代理人提供了由国家知识产权局专利检索咨询中心形成的检索报告，该报告引用了若干对比文件，并记载：“对比文件2与对比文件1所属技术领域相同，冲压和挤压都是为了使材料产生塑性变形，根据对比文件2公开的信息，本领域技术人员容易想到在对比文件1中，热管的蒸发部可以通过挤压的方式达到与沟槽的过盈配合……（笔者注：因此权利要求1无创造性）”。 

        经代理人详细分析并模拟开庭后，发现报告中“冲压和挤压都是为了使材料产生塑性变形”一句的逻辑不够严谨，估计很难得到合议组的支持，也容易成为专利权人的标靶，遂果断弃置该份检索报告，另行检索证据。后以两份全新的证据，即CN2802422Y（发明名称：热管散热器）与CN2691054Y（发明名称：热管散热装置）相结合推翻该权利要求的创造性，后续的从属权利要求也随之被无效。 

        从该案例可以看出，逻辑分析应贯穿于证据检索的全过程，请求人应当具有精益求精的思维导向，在检索证据过程中不断评价各项证据进行结合的可行性和这种结合逻辑的严谨程度，一旦发现证据效力不足，应当果断将之淘汰，重新检索和评价各项证据，直到找到最为合适的结合方案为止，最终命中最佳证据集。 

        上述各种思维导向中，“广征博引”确立了数据源的选用，“时空纵横”确立了检索范围的广度和深度，“精益求精”则确立了严谨的检索评价态度，通过三者结合，综合运用，建立起证据检索思维架构，指导于实践，自可事半功倍。