浅析提高专利申请创造性高度的方法

　　创造性概念的特性

　　根据专利法及专利审查指南的规定，专利申请的创造性是指与现有技术相比，具有（突出的）实质性特点和（显著的）进步。其中“突出的实质性特点”是指对所属技术领域的技术人员而言，发明创造相对于现有技术是非显而易见的。笔者认为，从创造性的定义可明确其具有如下3个特性，充分理解这3个特性有助于在撰写专利申请文件时提高专利申请创造性的高度。

　　1.相对性。根据创造性概念可知，创造性的高低是与“现有技术”比较的结果，“现有技术”在实务中体现为检索到的对比文件。对于同一件专利申请，依据不同的对比文件，其创造性的结论可能截然不同。理论上，由于“现有技术”为专利申请日之前公开的技术，专利申请的创造性应当具有客观高度，但如果作为参考基准的对比文件所涉及的技术领域与专利申请中所述的技术领域相差较远、技术特征公开少且数量不多，则可抬升该专利申请的创造性高度。相反，对比文件所涉及的技术领域与专利申请中所述的技术领域接近、技术特征公开多且数量较多，则将降低该专利申请的创造性高度。由此可见，专利申请创造性的高低，依据不同的参照基准其结果是不同的，具有相对性的特点。

　　2.主观性。专利申请的创造性本应具有客观高度，但不可避免掺入主观因素，例如，检索主观性、审查主观性和流转主观性。就检索主观性而言，如上所述，创造性的高低是依据对比文件进行判断的，而在检索对比文件的过程中，数据库的选择、检索要素的挖掘、检索表达式的编辑、检索结果的筛选等均受个人主观影响，不同的审查员针对相同的专利申请检索到的对比文件在数量、范围、与专利申请的相似度等方面可能不同。

　　对于流转主观性，笔者认为，专利申请所述的发明点来源于发明人，但专利申请文件创生于代理人，该专利申请最终能否满足授予专利权的条件又取决于审查员，囿于语言本身的局限和个体的自身差异，发明人以交底书提供给代理人的发明创造可能在一定程度上已经失真，代理人经过加工提供给审查员的发明创造可能进一步失真，审查员与代理人进行书面沟通中可能再度出现失真，这些在专利申请流转的各阶段产生的与“真实”发明创造性的差异难以避免。由此可见，专利申请的创造性高低依据不同的个体（包括发明人、代理人、审查员）其结果不同，具有主观性的特点。

　　3.动态性。对于专利申请创造性的审查过程，是对专利申请的实质性特点和是否具有显著进步的衡量过程，该过程不是简单的“对错”判断，而是一个持续变动的过程：随着审查员对背景技术理解的深入、对比文件检索范围的缩小、申请人（代理人）对技术方案的修改或阐述的明朗化，专利申请创造性的高低将可能发生变化，初判认为具有创造性的专利申请，最终定论可能没有创造性或者相反。由此可见，专利申请的创造性是因时而变的动态概念，具有动态性的特点。

　　提高创造性的若干方法

　　上述3大特性决定了专利申请的创造性是可提高的，事实也证明如此，在实务过程中有针对性地采取一些措施，可以在一定程度上提高专利申请的创造性。

　　1.反检索

　　专利检索是对专利申请进行全面审查之前的必要步骤，检索到的对比文件的数量以及与专利申请的相似程度，将极大地影响专利申请创造性高低的判断。“反检索”的目的在于增加对比文件与专利申请的差异。该措施主要表现为：

　　（1）以检索依据而言，专利检索时通常会从专利申请的发明名称、发明主题以及独立权利要求中提炼检索要素，因此，撰写申请文件时应尽可能地在这些内容中不显露出专利申请的“发明点”，而将发明点放置在从属权利要求中（或是说明书，甚至是说明书的附图）。

　　例如，申请人提供的发明名称为“一种基于停车判缸结果的电控柴油机无凸轮轴信号启动的方法”的发明，该方法相对于现有技术的不同点在于其利用了“停车判缸结果”实现柴油机启动，撰写专利申请文件时应当在发明名称中略去诸如停车判缸结果、电控、无凸轮轴信号等便于检索到“最接近对比文件”的关键词，将发明名称定为“一种柴油机的启动方法”。
        （2）以检索领域而言,专利检索时通常按照本领域、相近领域、相关领域和在技术问题启示下的其他领域的顺序进行检索，如果从前一领域检索的结果之中未找到满足要求的对比文件时，才逐次过渡到后一领域。因此，撰写专利申请文件时可在专利申请的“背景技术”或“技术领域”中使用“模糊领域”或“大领域”的描述。“模糊领域”可以避免主动提供领域指向，为检索到所谓的“本领域的对比文件”增加难度；“大领域”可以增加检索到的文献数量，从而增加从中筛选出“相似度高”的对比文件的难度。就前文所举例子而言，在撰写专利申请文件中的背景技术或技术领域时，可将具有关键词作用的“停车判缸结果”不以完整的专业术语形式出现，而将其通过具体语言描述出来，使“领域模糊化”，这样专利检索时必须对这些描绘进行概括后才能检索，由此增加了检索到本领域对比文件的难度。此外，在技术领域中还可将技术领域描述为“柴油机”领域而非“电控柴油机”领域，这种“大领域”将使检索到的文献数量增多，进而增加筛选难度。