专利标识，标还是不标?

　　有关《巴黎公约》的权威著作指出：就工业品外观设计而言，第5条D小节的规定是在1925年的海牙修订会议上加入《巴黎公约》的。1934年伦敦修订会议上又把该规定推广适用于其他类型的知识产权。

　　依据《巴黎公约》，在商品上标示或记载该商品是受发明专利、实用新型或工业品外观设计保护的，或者该商品的商标是注册商标，有助于将此种受保护的权利告知第三人，进而告诫其不得侵犯相关权利。因此，有些国家规定，应当在受专利权保护的产品上做相关标示或记载。然而，标示或记载的存在不得作为受权利保护的条件，因为这对于忽略标示或记载的权利人而言，处罚似乎过重了。不过，《巴黎公约》允许其成员国在本国法律中自由规定“忽略此种标示或记载的其他不利后果”。

　　据笔者了解，目前世界上很多国家都在其法律中对专利标识标注行为进行了规定。其中，对专利权人不标注专利标识行为规定不利后果的，主要有美国和中国台湾地区。以美国为例，根据美国专利法第287（a）款的规定，若专利权人不在其受专利权保护的产品上标注专利标识，将不得在日后的专利侵权诉讼中获得相应的损害赔偿金，直至其给予被控侵权人实际侵权通知（actual notice）。可见，美国立法宗旨是将“专利标识标注”规定为专利权人在侵权诉讼中获得相应侵权损害赔偿金的前提条件。

　　根据美国立法精神，在公有领域（public domain）里的知识是可以自由使用的。与此同时，作为一种促进技术进步和经济发展的手段，复制也并非总是为法律所禁止。因此，在美国法律下，除非明确受到知识产权（如专利权或著作权等）的保护，否则公众可以自由复制市场上的商品。故而那些没有专利标识的产品就只会令公众误认为该产品是不受专利权保护的，是可以自由复制的，进而导致其实施“无辜侵权行为”（innocent infringement）。

　　美国立法宗旨之所以要求专利权人在其生产制造、并投入市场的受专利权保护的产品上标注专利标识，就是想借此告知社会公众——“可自由复制市场上商品之排除性规范（default rule）”并不适用于有专利标识的产品，进而防止无辜侵权行为的发生。而对于专利权人生产销售了无专利标识的产品，并促成了无辜专利侵权行为的发生，根据美国专利法第287（a）款，就会限制专利权人在侵权诉讼中的损害求偿权。

　　就该点而言，美国专利法第287（a）款和美国1909年颁布的著作权法中的相关条款相似，后者同样要求著作权人在其出版物上标注版权标识（copyright notice），以避免公众误认为其可以自由复制该出版物。不同之处在于，当标识缺失时，两者的救济措施不尽相同。根据美国1909年著作权法的规定，没有版权标识的出版物，通常就被视为自动进入了公有领域。而根据美国专利法第287（a）款的规定，专利标识的缺失只会限制专利权人在日后侵权诉讼中的损害求偿权，直到专利权人给予被控侵权人实际侵权通知为止。