如何走出专利标准化困境

　　早在2007年辽宁省高级人民法院就遇到一起关于专利与标准冲突的案件——季强、刘辉与朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷案。该案原告季强、刘辉代理专利权人向市场上一些可能涉嫌专利侵权的公司提出专利侵权诉讼；其主要案情涉及到专利权已经被纳入了建设部批准颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》。原告一方要求法院认定被告专利侵权并赔偿；被告则主张自己是按建设部的标准设计施工，如果不按此标准施工，则不符合建设规范。

　　法院感到很棘手，遂诞生了一份最高人民法院[2008]民三他字第4号司法批复。即关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准《复合载体夯扩桩设计规程》设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的回函。

　　该司法批复意见提出了这样的处理原则：“鉴于目前我国标准制定机关尚未建立有关标准中专利信息的公开披露及使用制度的实际情况，专利权人参与了标准的制定或者经其同意，将专利纳入国家、行业或者地方标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利，他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”

　　此则司法批复在一定程度上代表着目前最高人民法院对于标准与专利关系的认识和意见。至少说明我国目前对于专利标准化的法律规制在司法实践中陷入困境，法律需要对专利标准化行为作出妥善回应。

　　这种妥善的回应就在于要让司法做出一种选择：抛开技术层面的考量，在假设被控侵权人使用的技术落入专利权的保护范围，且该技术的确被专利权人明确写入中国国家标准甚至是行业标准的情况之下，究竟是应该支持专利侵权还是应该支持涉嫌侵权方的抗辩理由——即必须按标准施工则不构成侵权的主张：

　　其一，中国国家标准需行政审批和发布，不同于市场契约形成的标准。标准化法规定了标准的审查、批准、发布机制，该法明确了由国务院标准化行政主管部门审查、批准、编号及发布有关国家标准的职责，并负责行业标准和地方标准的备案工作。其中，即使是行业标准也往往要由行业主管部门的批准与备案过程。由此，中国国家标准以及经过行政审批的行业标准、地方标准不同于企业联盟标准，它应视同为技术法规更为妥当。

　　其二，中国的标准管理机构是有行政审批权的机构，不同于市场上企业间的自律联盟。中国标准化工作实行统一管理与分工负责相结合的管理体制。标准化法规定，国务院标准化行政主管部门统一管理全国标准化工作，赋予其法定的行政职权、职责，配备公职人员等。所以，中国的标准化行为加入了公权力因素，不可纯粹照搬完全靠市场自治主体相互合约进行标准化的规则。

　　鉴于此，我以为，应当重视专利标准化的中国困境与其背后的诸多问题，因地制宜地制定相关规则，以便解决中国语境下的专利标准化的法律规制问题。（知识产权报　作者　顾金焰）