探析专利许可合同中的有色条款

　　专利许可合同中的有色条款，也称限制条款，是专利许可合同中经常出现的条款，作用重要。在当今时代，许多市场经营者从事市场经营活动不可避免地要涉及专利许可问题，也就是要通过签订专利许可协议授权他人实施其专利或者获得实施他人专利的许可。对于专利许可合同中的有色条款，需要逐字逐句地进行审查和协商，否则，就可能使自己处于被动的地位。

　　专利权是一种垄断权。在专利权保护期限内，除法律另有规定外，未经专利权人许可，任何第三人不得以经营目的擅自实施受法律保护的专利，否则便可能构成专利侵权。因此，某项技术一旦获得了专利，便会产生专利权，其拥有者在相关市场上就可能获得特殊的竞争优势，其他企业或者经营者要想进入该相关市场，就须获得专利权人的许可，这就是专利许可制度。各个国家或地区制定的专利法以及《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），都是实施专利许可制度的法律规范。

　　白、黑、灰有色条款

　　专利许可合同，是指专利权人（许可人）与他人（被许可人）签订的以某种方式实施其专利并获取报酬的合同，是平等主体之间根据各自的需要为实施专利而达成的合意。通过这种合同本可以同时满足当事人双方的需要，实现互惠互利。当事人双方签订专利许可合同之共同目的就是为了实施专利，但由于多方面的原因，当事人双方在专利许可合同谈判过程中所具有的心态并不相同。

　　处于有利地位的一方总会以冷漠的态度对待谈判，而处于劣势地位的一方则表现得特别关注，致使本处于互惠互利状态下的交易，却因此而向着有利于一方的方向发展，于是便出现了专利许可合同中的有色条款：处于有利地位的一方总是希望获得更加强大的竞争优势，从而给对方附加一些限制条件，在某些特殊情况下甚至附加一些过分的限制条件；处于不利地位的一方，因担心失去可能达成的许可合同而对另一方提出的不利于自己的条款盲目地接受，从而导致专利权权利滥用。最典型的例子就是DVD播放机中的“专利池问题”，6C集团和3C集团采用专利陷阱策略，首先引诱我国的DVD播放机生产企业进入圈套，然后使我国的许多DVD播放机生产企业陷入其中，听其摆布。

　　专利许可合同中的有色条款，也称限制条款，是专利许可合同中经常出现的条款，其作用很重要。将这种限制性条款涂抹上某种颜色，是美国、日本和欧盟的通常做法。这种做法的基本意义在于：将专利许可合同中的条款划分为无色条款与有色条款，可以给当事人双方一个非常清晰的印象。专利许可合同中的无色条款，也称合同成立的必要条款，通常是一般许可合同的共性条款，当事人双方只需往里边填充具体的内容即可。例如，专利许可合同的格式文本，当事人双方只需填上具体的内容就可以了，一般不会有太多的争议。

　　专利许可合同中的有色条款可以分为以下三类：白色条款、黑色条款及灰色条款。对于专利许可合同中的有色条款，需要逐字逐句地进行审查和协商；否则，就可能使自己完全处于被动的地位。

　　有色条款的含义

　　白色条款。专利许可合同中的白色条款是一种限制条款，欧盟的《772/2004号条例》称之为豁免适用竞争法的许可合同条款。虽然这种条款对当事人一方或者双方在相关市场或产品或服务方面的竞争给予了某种限制，但是这样的限制是由合同本身的性质所决定的，也是为法律所允许的正当限制。

　　根据专利权所具有的垄断特征，在专利许可合同中，如果当事人一方或者双方不受任何合理的或者必要的限制，专利权就会失去其垄断价值，即从根本上否定专利制度。例如，在普通专利许可合同中，当事人双方通常会明确约定：被许可人不得向他人授予再许可，也不得将该许可转让给他人；许可不是转让，被许可人只取得了使用权，而没有处分权。这样的条款就是一种白色条款，是普通专利许可合同的要义所在。如果没有这样的约定，被许可人就可以向第三人任意发放再许可，或者向第三人转让许可。一旦出现这种情形，专利权人享有的合法垄断利益就会化为乌有。

　　对于专利许可合同中的白色条款，欧盟的《772/2004号条例》明确规定其属于集体豁免的条款；美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》也规定了专利许可合同中的白色条款不受反托拉斯法规制。

　　黑色条款。专利许可合同中的黑色条款是一种限制竞争条款，欧盟的《772/2004号条例》称之为不予豁免的条款。欧盟的《772/2004号条例》第三条规定了七种可能对竞争产生严重影响而不能得到豁免的许可合同条款。此类条款之所以被称为“黑色条款”，是因为这些条款本身不能享受集体豁免；而且如果许可合同中写有其中的任何一项，将导致该合同整体上不能享受集体豁免的规定，当事人自己将承担违法的后果。

　　在横向专利许可合同中，限制产量被严格禁止，不能得到豁免；但在一份非互惠合同中，许可人如果允许被许可人使用非竞争性技术并对被许可人的产量予以限制，是可以豁免的。即使这份合同中包含有竞争性技术，只要许可人是对多个被许可人中的一人的产量予以限制，也是可以得到豁免的。而在纵向专利许可合同中，产量限制问题不在其规制的范围之内。在满足《772/2004号条例》规定的市场份额的条件下，由《欧盟条约》进行规范。如某生物技术研发公司与生物制药公司的专利许可合同中关于产量的限制条款，按照《772/2004号条例》的规定，属于纵向合同中的产量限制条款，是可以得到豁免的。

　　灰色条款。专利许可合同中的灰色条款是指既不享受集体豁免又不受白色或黑色条款约束的许可合同条款。这些灰色条款主要有：订立合同时，不是出于使被许可人在技术上充分利用许可技术或确保被许可人的产品符合许可人的质量标准的目的，要求被许可人接受某种质量标准或者接受其他许可内容，或其他商品或服务的；禁止被许可人对许可人专利的有效性提出质疑。很显然，这样的条款对许可人或者被许可人在相关市场上的竞争关系、对各自提供的商品或者服务在相关市场上的经营状况不产生直接的影响，但是可能会使被许可人增加某种程度的成本或者经营风险。因此，法律没有明确将它们涂上白色或者黑色，而是给予当事人以自由选择权，使之处于白色条款与黑色条款之间的地位。

　　在上述有色条款中，白色条款和黑色条款的性状是清楚的，而灰色条款的性状则是可以依据具体情况由当事人选择的。

　　有色条款的功能

　　白色条款功能。虽然白色条款是专利许可合同对当事人一方或者双方在相关市场或相关产品或服务方面的竞争给予限制的条款，但是它却可以获得集体豁免，其原因在于白色条款具有三项主要功能。

　　白色条款的第一项功能是合理限制功能。专利许可合同的成立，须具备合同的主要条款或者必要条款，这些条款是法律规定的基础条款，当事人双方只要就这些条款达成合意，合同就能成立。白色条款不是合同的必要条款，而是当事人双方为实现合同目的而达成的合意。这样的约定，虽然对当事人一方或者双方参与市场竞争具有一定的限制作用，但是，法律认为这样的限制是合理的。

　　白色条款所具有的第二项功能是目的指引功能。专利许可合同有若干种类，不同种类的合同所实现的目的不同。为了保证某一项具体的专利许可合同所设定的目标得以实现，白色条款就须具有这样的指引功能。例如，专利许可合同通常约定被许可人不得向第三人授予再许可，也禁止被许可人将其获得的许可向第三人转让。专利许可合同对所涉之标的技术进行的是一种实施许可交易，而不是技术转让交易。

　　白色条款的第三项功能是合作互利功能。专利许可合同是当事人之间就专利技术的实施达成的合意。它能够解决当事人之间的利益需求和平衡问题，使当事人双方能够按照自己的意志获得其利益，设定其义务。但是，为了确保其期待利益得以实现，需要当事人双方的合作与协助，而专利许可合同中的白色条款就具有这样的功能。例如，专利许可合同通常约定：一旦许可标的被盗用或者被侵权，被许可人应协助许可人维护其权益。

 

　　黑色条款功能。黑色条款是指可能对竞争产生严重影响而不能得到豁免的许可合同条款。常见的黑色条款有：限制一方当事人确定许可产品价格、价格组成或折扣的权利；不允许一方当事人在相关市场上与另一方或与其相关的企业在竞争产品的研究、开发、生产和销售方面进行竞争；没有客观上的正当理由，要求一方或双方当事人不接受各自领域内有可能向相关市场上其他地域销售产品的用户或转售商提出的订单，或阻碍用户或转售商从相关市场上的其他转售商处获得许可产品。特别是通过行使知识产权或通过其他方法，阻止用户或转售商从许可地域之外获得许可产品，或阻止其在许可地域内销售其从相关市场上合法获得的许可产品。

　　因此，黑色条款的主要功能是排除竞争，以便其独占市场。竞争是市场经济的基本特征，自由竞争是每一个市场经营者参加市场经营活动的基本权利。除法律另有规定外，任何人利用其优势地位限制竞争、垄断市场的做法都是为反垄断法所禁止的。而专利许可合同中的黑色条款明确对当事人一方或者双方在专利技术所涉及的领域或者相关市场进行正常交易活动或者研发活动进行限制，这是很不公平的。黑色条款是一种反竞争性条款或垄断条款，是不能豁免的对象。

　　灰色条款功能。专利许可合同中的灰色条款，实际上是介于白色条款与黑色条款之间的一种条款，其既不像白色条款那样肯定地享受集体豁免，又不像黑色条款那样肯定地不能被豁免，所以其主要具有调和功能。具体而言，在许可人与被许可人就标的技术进行实施许可协商或者谈判的过程中，有些事项处于性状不详状态，即既不能肯定也不能否定。面对这种情况，当事人之间达成一种既不明显违反反垄断法也不完全符合公平竞争条件的条款，使彼此之间的权利与义务得到某种程度的调和。例如，当事人双方订立合同不是出于使被许可人充分利用许可技术或确保被许可人的产品符合许可人的质量标准的目的，而是要求被许可人接受某种质量标准或者接受其他许可内容及其他商品或服务，或者禁止被许可人对其专利技术的有效性提出质疑，等等。

　　对于这样的灰色条款，被许可人提出异议的，可以通过异议程序使之明确，即要么是可以豁免的，要么是受到禁止的。

　　总之，当前我国虽然有一些法律涉及专利许可协议中的限制竞争问题，但是其适用面比较窄，还不具有普适性。因此有必要在此方面加强研究，以便制定出一部具有普适性的规制专利许可协议中的垄断条款的法规或规章，明确界定白色条款、黑色条款及灰色条款的范围，并规定一些可资适用的具体措施，以使专利许可协议中双方当事人的权益保持平衡。（知识产权报　作者　曹新明）