中国与蒙古专利法之比较

        编者按：

　　中蒙两国是友好邻邦，在历史、文化、地域、民族等方面有着相同或者相近的地方。上个世纪中蒙两国几乎同时建立市场经济体制后，法律制度的完善和现代化建设成为两国共同面临的任务。蒙古国的法律基本上分上个世纪90年代中期的初步完善和本世纪初的基本完善两个阶段。其中，中蒙两国专利法的立法和专利制度的完善以及与世界接轨过程也非常相似。两国都按照1994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips 协议）有关条款完善了各自的专利法。

　　近年来，中蒙两国知识产权领域的合作较为广泛。中蒙两国政府于2005年签署了知识产权合作协议，2006年和2007年，双方分别举行了知识产权法律制度研讨会，在知识产权法律制度的完善、人员培训及自动化建设方面进行一系列富有成效的务实合作。
因此，比较研究中蒙两国专利法，对于进一步加强中蒙两国知识产权领域的学术交流与业务合作无疑具有重要的现实意义。

　　本期解读专家——宗那生，内蒙古大学法学院副教授，蒙古国国立大学法学院法学博士。他是国内首位将蒙古国专利法翻译成中文的学者，对中蒙两国专利法律法规有着较深的研究。

　　专利权的保护对象

　　相关规定：

　　1．中国专利法第二十五条：对下列各项不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质。

　　2．蒙古国专利法第四（七）条：下列各项不属于发明：（一）发现科学理论和数学方法；（二）计算机程序、系统；（三）执行智力活动、进行比赛游戏或经营业务的计划、规则和方法；（四）对公序良俗、自然环境、人类健康有害的事项；（五）人、牲畜、动物疾病的治疗、诊断方法；（六）从微生物中提取其他动物、植物的生物学方法。

　　专家观点：

　　宗那生 内蒙古大学法学院副教授，蒙古国国立大学法学院法学博士

　　就专利权保护对象而言，中蒙两国专利法的规定基本相同，包括发明、实用新型和外观设计。
根据我国专利法的规定，能够申请专利的智力成果包括两种，即技术方案和设计方案。所谓技术方案是指对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术特征的组合。按照最终的物质表现形式的不同，技术方案可以分成产品和方法两种类型。所谓产品的设计方案，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的组合所作出的富有美感的设计构思。

　　中蒙两国专利法规定的不授予专利权的对象范围基本相同，两国专利法中的这些相同点与1994年Trips 协议第二十七条第二、三款规定的不能被授予专利的客体也是一致的。只是蒙古国专利法还明确规定了数学方法、经营业务（商业经营）的计划、规则和方法不属于发明。而我国专利法则规定用原子核变换方法获得的物质不授予专利权。我国理论界认为，数学方法本身属于智力活动规则和方法。智力活动的规则和方法指导人们思维、推理、分析和判断，具有智力和抽象的特点，不利用自然规律，所以不能取得专利权，因而被排除在授予专利权的范围。我国专利法虽然没有明确规定数学方法不授予专利权，但是它属于智力活动的规则范畴，所以在这个问题上中蒙两国专利法的规定没有实质区别。而商业经营方法是否属于或者在多大程度上属于智力活动的规则与方法，能否获得专利保护，在我国理论及实务的分歧都比较大。另外，我国至今尚未授予任何一项以商业经营方法为对象的专利权。可见，我国专利法虽然没有像蒙古国一样明确将商业经营方法排除在授予专利权的范围，但在理论和实践中都倾向于不授予专利权。用原子核变换方法所获得的物质，主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素，这些同位素不能被授予发明专利权。这主要是基于国防、基础科学等国家重大利益方面的考虑，因为用原子核变换方法所获得的物质同基础研究、国防核工业等密切相关，不宜被个人所垄断，故而不能授予专利权。

　　专利权的取得

　　相关规定：

　　1．中国专利法第二十二条：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

　　中国专利法第二十三条：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　2．蒙古国专利法第四条：授予专利权的实质条件是新颖性、创造性和适于工业上应用。

　　专家观点：

　　宗那生

　　我国专利法规定的授予专利权的条件包括形式条件和实质条件。形式条件是指申请专利的发明创造在申请文件和手续等程序方面的要求，而实质条件是指申请专利的发明创造本身必须具备的要求，亦称专利三性，即新颖性、创造性、实用性。在我国理论上认为，由于发明、实用新型与外观设计的功能存在区别，发明与实用新型的实用性与外观设计的实用性含义不尽相同。我国专利法第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。而我国专利法实施细则第二条规定，外观设计必须“适于工业应用”。虽然蒙古国专利法与我国专利法实施细则一样将实用性与适于工业应用加以区别，但是中蒙两国专利法规定的授予专利权的实质条件基本相同。

　　在专利申请的原则上，单一性原则是主流。这一原则在狭义上又称为“一发明一申请”原则，是指一件专利申请一般只能限于一项发明创造，不允许将两项以上发明创造合在一起提出一件专利申请。我国专利法第三十一条规定，一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。蒙古国专利法第七（二）条规定，对于每项发明、外观设计、实用新型都应单独提出申请。对于具有同一个用途，成套使用的发明、外观设计、实用新型，可以作为一件申请提出。可见中蒙两国专利法规定的单一性原则及其例外的规定也是基本一致的。

　　如果有两个或者两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利，且他们的申请都符合专利法的要求，那么专利权应当授予谁呢？就世界各国的专利法规定来看，对此问题主要有两种解决办法。一是以申请的先后为准，只对最先提出申请的人授予专利权，此即先申请原则。二是以发明完成的先后为准，只对最先完成发明的人授予专利权，此即先发明原则。除美国仍采用先发明原则以外，目前世界上绝大多数国家都采用先申请原则。我国专利法第九条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

　　蒙古国专利法第三条规定的“申请日”、“优先权日”等都说明了该国采用的同样是先申请原则。

　　在专利申请的审查批准上，两国有着较大的区别。我国专利法对发明专利申请与实用新型、外观设计专利申请采用了两种不同的审查批准程序。其中，我国对发明专利申请实行早期公开、请求审查的制度。概括而言，该程序具体包括初步审查、公开申请、请求实质审查、实质审查以及授权五个阶段。我国对实用新型和外观设计申请采取形式审查制度。形式审查的内容与发明专利申请审查的内容大体相同。

　　蒙古国专利法却对发明、外观设计和实用新型申请采取了不同的审查方式。概括而言，对发明、外观设计的审查程序具体包括形式审查、实质审查、登记、公开申请、授予专利权。而对实用新型的审查程序具体包括形式审查、实质审查、登记、授予专利权。
可见，中蒙两国专利法规定的专利申请的审查批准程序有较大的区别。主要表现在实质审查是在公开申请之前还是在公开申请之后。这样，利害关系人提出异议的时间段就会不一样。在我国对发明专利申请进行实质审查之前就可以提出异议，这样一方面可以避免重复发明创造，另一方面可以减少实质审查的工作量。

　　专利权的丧失

　　相关规定：

　　1．中国专利法第四十四条：有下列情形之一的，专利权在期限届满前终止：（一）没有按照规定缴纳年费的；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权的。
专利权在期限届满前终止的，由国务院专利行政部门登记和公告。

　　2．蒙古国专利法第二十四条：专利占有人如果没有在专利法规定期限内缴纳使专利有效费用的，知识产权局可以规定该期限届满后6个月的宽限期限。

　　专家观点：

　　宗那生

　　专利权的终止，是指专利权的法律效力因保护期限届满或在期限届满前基于法律规定的事由而归于消灭。依照我国专利法第四十二条和其他相关规定，专利权终止的原因主要有以下四种：（一）专利权期限届满；（二）专利权人以书面声明放弃其专利权；（三）专利权人没有按照规定缴纳年费；（四）专利权人死亡后无人继承。

　　蒙古国专利法没有明确规定专利权终止的法定条件，但是按照蒙古国民法的规定，专利权作为一项民事权利，民法中关于权利终止的规定同样可以作为专利权终止的根据。按照蒙古国专利法第二十四条的规定，专利占有人如果没有在专利法规定期限内缴纳使专利有效费用的，知识产权局可以规定该期限届满后6个月的宽限期限，在此情况下应缴纳与该期限内应缴纳费用相同数额的费用。与使专利有效具有利害关系的人，经专利占有人同意，可以缴纳专利费用。蒙古国专利法没有明确规定不缴纳费用则专利权即终止，但是却明确规定了“使专利有效的费用”这样的概念，并且在蒙古国专利法第二十五条明确规定，拒绝占有专利或者拒绝缴纳专利费用、没有在专利法规定期限内缴纳费用的，由知识产权局撤销专利。以未缴纳专利费用为由撤销专利的情况下，在一定的期限内，可以根据专利占有人的申请恢复专利。因此，中蒙两国专利法在这个方面的规定不存在实质性区别。

　　在专利权的无效宣告或者撤销上，我国专利法及专利法实施细则规定的请求宣告专利权无效的理由主要有以下四个方面：一是发明专利不符合专利法规定的授权条件或不属于授权范围；二是专利权人无权申请和取得专利权；三是专利申请未充分公开发明或者实用新型的内容而被授权；四是申请的修改超出了规定的范围而被授权。蒙古国专利法第二十五条原则规定了请求宣告专利权无效的理由，即违反本法的规定授予专利、实用新型证书的，争议解决委员会、法院可以认定专利无效。从本质上讲，中蒙两国这方面规定的精神是一致的，那就是违法授予的专利无效或者可以被撤销。

　　专利权的限制

　　相关规定：

　　1．中国专利法第六十三条：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。

　　为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

　　2．蒙古国专利法第十八条规定的专利权限制包括：（一）专利占有人自己或者其他人经过专利占有人许可使用其国内市场上的产品；（二）在科研、教学、试验工作中使用；（三）暂时或者偶然进入本国领域的其他国家运输工具中使用；（四）不以营利为目的使用。

　　专家观点：

　　宗那生

　　根据我国专利法第六十三条规定的专利权限制有：（一）专利权用尽原则；（二）先用权原则；（三）临时过境权限制；（四）合理使用限制。我国专利法规定了先用权限制，而蒙古国专利法则没有这样的规定。

　　此外还有一项很重要的限制是强制许可。我国专利法第四十八条规定，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可，这又称防止权利滥用强制许可。我国专利法第四十九条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可，又称为公共利益的强制许可。我国专利法第五十条的规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

　　蒙古国专利法第二十条规定，根据利害关系人的申请、知识产权局的决定，在下列情况下可以通过强制许可实施受权利保护的发明、外观设计、实用新型：（一）为了国家安全、国防、人口粮食供应、卫生等社会必然需要而实施发明、外观设计、实用新型的；（二）自从申请日起满四年的，或者自从授予专利、实用证书之日起三年内没有将其实施的情况下，权利占有人未能证明不存在实施条件的；（三）专利占有人认为，通过许可合同实施授予专利的成果具有不正当竞争特点的。
中蒙两国专利法在强制许可制度上的主要区别表现在：（一）两国防止权利滥用强制许可和公共利益的强制许可的区别是，我国的这种强制许可不包括外观设计专利，而蒙古古国的则包括外观设计专利。（二）蒙古国专利法没有规定从属权利的强制许可。（三）我国专利法没有规定“通过许可合同实施授予专利的成果具有不正当竞争特点”时的强制许可。

　　专利权的保护

　　相关规定：

　　1．中国专利法第五十七条：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理……

　　2．蒙古国专利法第二十九（一）条规定：对于违反专利法的行为如果不必追究刑事责任的，可以给予下列行政处罚：（一）由法官、国家监察员处以公民数额为最低劳动报酬二倍至六倍的罚款，处以法人数额为最低劳动报酬一十倍至二十倍的罚款；（二）由法官处以有过错的公民7日至14日的拘留；（三）由法官、国家监察员没收发生争议的货物、物品，将其非法收入上缴国库，销毁该货物，责令停止该行为。

　　专家观点：

　　宗那生

　　根据中国专利法第五十七至五十九条的规定，对于违反专利法的行为如果不必追究刑事责任的，可以给予下列行政处罚：（一）责令侵权人立即停止侵权行为；（二）假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；（3）以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。可见，中蒙两国对专利违法行为虽然都采取行政处罚的措施，但是处罚主体、罚款数额的计算方法等都有区别。

　　中国刑法第二百一十六条规定，假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。蒙古国刑法第一百四十一条规定，非法将发明、创造以及提供准确意见的作者或者专利人的成果，以自己名义出版、发行、销售、为成为共同所有人而进行强迫的，处数额为最低劳动报酬一百倍至二百五十倍的罚金或者三个月以上六个月以下拘役。

　　可见中蒙两国对专利权的刑事立法从罪状到法定刑都有很大的区别，蒙古国刑法的打击范围比中国的广而轻。

　　总之，中蒙两国专利法在授予专利权的客体、实质条件等实体性规定方面有很多相似或者相同的地方，但在授予专利的步骤和方法等程序性规定上有很多区别。其原因主要是中蒙两国在各自的专利法实体性规定中注重体现两国共同参加的国际公约（比如Trips 协议）的规定，从而体现出较多的一致性。对于程序性规定，中蒙两国则根据各自每年受理的专利申请及授予专利的数量等具体情况来规定，从而有较大区别。（知识产权报　魏小毛）