《中华人民共和国民法典知识产权编》学者建议稿（下

作者 | 中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组

第五章 知识产权的保护

第一节 知识产权请求权 

第七十一条【知识产权确认请求权】

因知识产权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

【立法理由】

本条规定知识产权确认请求权。

知识产权确认请求权是知识产权保护请求权的一种。当事人对知识产权的归属或者内容发生争议，利害关系人可以请求有关行政机关、人民法院等部门确认该知识产权的归属或者内容。当权利义务关系不明确时，确权是权利保护的前提，实务中审查原告的权利通常是首先要完成的工作。以著作权为代表的部分知识产权，其权利自事实行为完成时产生，并不需要履行相应的登记程序，对于这一类权利的保护，确权就成为救济的必要手段。因此，本条规定知识产权确认请求权，为确权提供统一规则。

知识产权确认请求权，内容虽然简单，但作用范围很广。这种请求权是实体法伤的权利，是对实体权利的确认，而非诉讼法上的权利。 

第七十二条【知识产权停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权】

侵害、妨碍或者可能侵害知识产权的，权利人或者利害关系人可以请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险。

【立法理由】

本条规定停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权。

停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权均为绝对权请求权，以恢复绝对权的对世状态为行使目标。任何人均负有不得侵害他人知识产权的法定义务。停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权的实现不以被请求人的主观过错为前提，过错在这三项绝对权请求权实现的过程中没有意义。

停止侵害请求权的主张以侵害行为正在进行或仍在延续为条件，目标在于及时制止侵害，防止侵害后果的扩大，对于未发生侵害行为或者侵害行为已经实施完毕的情形不能适用。排除妨碍请求权的主张以侵害行为的实施导致他人无法行使或者不能正常行使权利为条件，侵害行为正在进行。消除危险请求权的主张以行为人的行为对他人权利造成现实威胁为条件，实际损害尚未发生，目标在于有效防止现实损害的发生，充分保护他人的人身、财产安全。

对正在实施侵害、妨碍或者可能侵害他人知识产权的行为的，赋予权利人、利害关系人停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权，目的在于防止损害后果的扩大，维护权利人、利害关系人的合法权益。与物权不同，知识产权存在普遍的许可使用情形，因此，利害关系人也可以主张各类绝对权请求权。 

第七十三条【诉前行为保全】

权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。

【立法理由】

本条是诉前行为保全的规定。

诉前行为保全的规定引入我国的直接动因是加入TRIPs协定，首先规定于知识产权各单行法中。知识产权之争的本质是市场份额之争，如不及时制止侵权行为将会使市场份额受严重影响甚至完全丧失情况下，权利人可主张诉前行为保全，以免出现到诉讼中再提出主张最终赢了官司输了市场的荒谬局面。立法要有引导作用，相关法益有向知识产权实现效力转换的可能，相比于相关法益，知识产权的存在更有利于公共利益的实现，在立法上保护强度自然高于相关法益，相关法益享有者不能主张诉前行为保全是符合立法者的价值判断的，此其一。相关法益的生成不需要申请登记，不经过公示程序，第三人无由得知该法益的存在，相关法益的享有主体、内容和利用情况在诉讼之前很难作准确的预判，诉前行为保全的主张缺乏法理、逻辑上的支持，此其二。因此，对于妨害知识产权相关法益的行为，法益享有者只能在诉讼中请求排除妨害。

目前在司法实践中适用诉前行为保全，实体上一般应审查以下四个要件：（1）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯知识产权；（2）不采取有关措施，是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害；（3）申请人提供担保的情况；（4）行为保全的适用是否会损害公共利益。

按照法益区分保护的原理，对于侵犯知识产权的行为，既可以在诉讼中请求排除妨害或消除危险，也可以在诉前提出前述主张，法律给予积极的、强势的保护。对于侵犯以未注册商标和商业秘密为典型代表的知识产权相关法益的行为，只能在诉讼中请求排除妨碍，无法在诉前提出行为保全的请求，法律给予消极的、弱势的保护。 

第七十四条【停止侵害请求权行使的例外】

权利人或者利害关系人主张停止侵害请求权，将会造成另一方当事人重大损失或者损害公共利益的，人民法院可以判决支付合理费用后继续使用，但侵害他人人身权利的除外。

【立法理由】

本条规定停止侵害请求权行使的例外。

停止侵害请求权的适用如果会造成另一方当事人重大损失，基于比例原则的考虑，人民法院可以采用其他替代救济措施。基于比例原则限制停止侵害请求权的行使，仅限于适用结果会造成重大损失，一般的损失是侵害人应当容忍的，救济措施是对侵害人相应行为的否定性评价，对于侵害人而言本身就是一种不利益。停止侵害请求权的适用如果会造成公共利益损害的，人民法院也可以判决采用其他替代救济措施。人民法院可以采用的替代救济措施限于判决支付合理费用后继续使用，合理费用应当略高于正常情况下的许可使用费用，既维护权利人的经济利益，又不致于让侵害人过分受损或者损害公共利益。如果被侵害的是人身权利，则不能通过判决支付合理费用后继续使用的方式进行矫正，人身权利不具有财产属性，位阶高于财产权利，不得基于经济考虑而限制人身权利。

为了妥善解决权利保护和知识利用之间的冲突，在权衡停止侵害请求权与损害赔偿请求权适用利弊的基础上，我国《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》中均已出现了停止侵害请求权适用的例外规定，法院系统更是早在2004年珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等侵犯专利权纠纷中作出过以合理使用费的支付代替停止侵害请求权适用的判决。停止侵害请求权适用的例外规定符合比例原则和公共利益保护的目标，对经济生活的健康稳定意义重大，应当在知识产权各单行法中普遍推广。

第二节 知识产权侵权损害赔偿请求权 

第七十五条【废弃请求权】

权利人或者利害关系人可以要求侵权人从商业渠道中召回并彻底去除或者销毁被认定侵权的产品以及主要用于制造、生产侵权产品的原料和工具，相关措施的采用将会严重损害侵权人利益的除外。

【立法理由】

本条规定废弃请求权。

知识产品能够同时被多个主体使用，侵权行为不易察觉，因此，要想彻底排除对知识产权的侵害，应当赋予权利人或者利害关系人要求召回并彻底销毁侵权产品和销毁主要用于生产侵权产品的工具和原料的请求权。如果仅仅要求停止侵害，侵权产品仍在市场上流通，侵害行为仍然可能继续出现；主要用于生产侵权产品的工具和原料如果没有被销毁，侵权行为随时可能实施。所以，废弃请求权实际上是停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权的延续，应当与这三项请求权结合起来一并行使。

废弃请求权的行使需注意以下两个问题：其一，废弃请求权的主张对象必须是被认定侵权的产品和主要用于制造、生产侵权产品的原料和工具。从商业渠道召回产品关系到第三人的利益，因此，主张对象须作严格限定，只能是被认定侵权的产品和主要用于侵权目的的原料和工具，不得扩大范围。其二，废弃请求权的主张应以不严重损害侵权人利益为限。当侵权产品只是整体装置的一部分时，可以请求废弃构成侵权的部件，也可以请求禁止整体装置的制造和销售，但不能要求侵权人废弃整体装置本身。

侵害知识产权行为的实施过程中，往往伴随着侵权工具的使用和侵权结果物的产生。按主要用途，可将侵权工具分为两类：主要用于生产侵权产品的工具和具有多种用途的工具。为有效实施救济，遏制未来可能重复发生的侵权行为，知识产权权利人或者利害关系人应有权将主要用于制造、生产侵权产品的原料和工具排除出商业渠道乃至彻底销毁。对于侵权结果物的处理，也应配置废弃请求权，恢复知识产权及其相关法益不受侵害的圆满状态。 

第七十六条【损害赔偿请求权】

故意或者过失侵害知识产权，造成权利人或者利害关系人损害的，权利人或者利害关系人可以请求损害赔偿。

【立法理由】

本条规定损害赔偿请求权与损害赔偿的归责原则。赔偿损失是指行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失的救济方式，是运用范围最广的请求权。损害赔偿的目的在于补偿损害，采取填平原则，使受害人能恢复到未受到损害前的状态。知识产权受到侵害，给权利人或者利害关系人造成损失，权利人或者利害关系人有权请求赔偿损失。

根据本条规定，损害赔偿责任的承担须同时满足以下条件：（一）行为人实施了侵害行为。这里的行为，包括作为和不作为。（二）行为人实施行为时有过错。过错分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果，希望或者放任该后果发生的心理状态。过失是指行为人虽然预见到自己的行为可能会导致某一损害后果的发生，但因疏忽大意或者过于自信而未履行应有注意义务的心理状态。（三）权利人或者利害关系人受到损害。损害是指行为人的行为对权利人或者利害关系人的民事权益造成的不利后果，是现实的已经存在的不利后果。（四）行为人的行为与权利人或者利害关系人所受到的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。

侵害知识产权造成损害的，损害赔偿责任的追究适用过错责任原则。我国部分学者所主张的在知识产权侵权归责原则中适用的无过错责任原则，无关乎风险分担，不是本来意义上的无过错责任原则，而是类似于物上请求权的行使，只是不需要考虑对方的过错而已。在侵权法的历史演进过程中，从结果责任到过错责任再到无过错责任，所关涉的都是特定损害结果是否能够得到赔偿、由谁赔偿的问题，归责原则所要确定归属的责任，仅仅指的是损害赔偿，舍此无它。 

第七十七条【损害赔偿额的计算方式】

侵犯知识产权的赔偿数额，按照权利人或者利害关系人因侵权行为所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵害人以侵权行为所获得的利益确定；权利人或者利害关系人的损失或侵害人获得的利益难以确定的，参照许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人或者利害关系人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人或者利害关系人因侵权行为所受到的实际损失、侵害人因侵权行为所获得的利益以及许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵害行为的情节判决给予法定限额以下的赔偿，具体数额由法律、法规规定。

【立法理由】

本条规定损害赔偿额的计算方式。

侵犯知识产权的损害赔偿，难点在于赔偿数额的计算方式。知识产权的赔偿数额计算方式，包括实际损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数和法定赔偿，适用时应遵循自先及后的顺序。损害赔偿以损害填平为原则，但权利人或者利害关系人因侵权行为所受到的实际损失往往难以确定，特别是在相关产品还未上市之前或一方举证能力不足时。因此，在权利人或者利害关系人的实际损失难以确定的情况下，可以按照侵权人因实施侵害行为所获利益确定赔偿数额。在无法获知侵权人的获利数额情况下，也可以参照许可使用费的倍数合理确定，前提是存在真实有效的许可使用。前述三种方法都无法确定赔偿数额时，可以由法院决定采用法定赔偿，具体数额由各单行法规定。

本条中关于损害赔偿数额计算方法的规定，将现行法中的成熟经验上升到民法总则的高度，以便有效推广到所有单行法中。《专利法》第65条和《商标法》第63条均作了类似规定，对于侵权行为的制止起到了一定作用。因此，可将侵害知识产权时损害赔偿数额的计算方法统一在民法典知识产权编中规定。出于不影响民法典稳定性的考虑，法定赔偿的限额范围由各单行法具体规定。同时，在民法典中统一规定也有助于将这一成熟规则推广到所有单行法中。 

第七十八条【恶意侵权行为的惩罚性赔偿】

对恶意侵犯知识产权的行为，情节严重的，可以在按照第7条所使用方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，依法定赔偿确定的赔偿数额不适用本条。

【立法理由】

本条是对恶意侵权行为适用惩罚性赔偿的规定。

我国《侵权责任法》中规定了惩罚性赔偿。惩罚性赔偿，是指当侵权人以恶意、故意等方式实施加害行为而致权利人受到损害的，权利人可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿。其目的是通过对侵权人施以惩罚，阻止其重复实施恶意行为，并警示他人不要采取类似行为。从赔偿功能上将，惩罚性赔偿的主要作用在于威慑，并不在于补偿、填平损害。

1993年10月制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条在我国首开惩罚性赔偿规定的先河，该条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。从我国实际情况看，恶意侵权行为屡有发生，且有蔓延扩大的趋势。对这些恶意侵害人课加惩罚性赔偿，对有效遏制恶意侵害行为具有明显的效果。

惩罚性赔偿的适用应当受到严格限制。在知识产权的保护中，只有恶意侵犯知识产权且情节严重的，才能适用惩罚性赔偿。根据本条规定，适用惩罚性赔偿的条件是：（1）侵害人主观上有过错，基于故意实施侵害行为；（2）情节严重，造成了较为严重的损害后果或有其他的不良影响；（3）具有因果关系，严重情节是由侵害人的行为造成的。本条对惩罚性赔偿的额度作了明确限定，必须在按照第7条所使用方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。法定赔偿不适用于惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿，是加害人向受害人给付超过实际损害数额的金钱赔偿方式，集补偿、惩罚、遏制等功能于一身，重点在于通过惩罚实现对潜在加害人的威慑。惩罚性赔偿并非独立的请求权，必须依附于以补偿为主要目的的一般损害赔偿。美国最初采用惩罚性赔偿是为了保护消费者利益，后来逐渐延伸到产品责任上。目前，美国大多数州都采纳了这一制度。大陆法系国家则长期拒绝接受惩罚性赔偿制度，但近年来已有所松动，部分国家和地区开始引入惩罚性赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》制定之前，我国就已在《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第148条第2款、《合同法》第113条第2款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条中规定了惩罚性赔偿。近年来，针对知识产权的恶意侵害行为越来越多，单靠一般的损害赔偿已经很难有效遏制此类侵权行为，所以，有必要将2013年修订后的《中华人民共和国商标法》第63条新增加的惩罚性赔偿的规定推广到其他知识产权的保护中，以期实现对恶意侵害行为的有效遏制。

第三节 确认不侵权之诉与侵权抗辩 

第七十九条【确认不侵权请求权】

权利人向他人发出侵犯知识产权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼的，被警告人或者利害关系人有权向人民法院提起确认不侵犯知识产权的诉讼。

【立法理由】

本条规定确认不侵权请求权。

针对权利人发出的侵犯知识产权的警告，被警告人或者利害关系人可以提起不侵权之诉。不侵权之诉的提起，应当以被警告人或者利害关系人进行书面催告，权利人在期限内既不撤回警告也不提起诉讼为前提。

知识产权是把双刃剑，它既是合法经营者展开市场竞争的有力武器，也可能被用于非法目的，充当不正当竞争的工具。特别是在资讯传播异常发达的当下，知识产权作为竞争工具的负面效应常常被放大，需要在制度设计上予以矫正。在知识产权诉讼中，确认不侵权请求权对于合法经营主体而言非常重要。权利人向他人发出侵犯知识产权的警告，只是表明一种可能性，是权利人的主观愿望表达，如果经催告后不撤回警告也不在法定期限内提起诉讼，为恢复被警告人的商业信誉，被警告人有权请求法院确认己方行为不构成侵权。确认不侵权之诉已在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条中规定。 

第八十条 【在先使用抗辩】

须经法定程序产生的知识产权，相同或近似知识在申请日以前已经被制造、销售或者已经做好制造、销售的必要准备，权利人不得禁止他人在原有范围内继续使用该项知识。

【立法理由】

本条规定在先使用抗辩。

根据权利的作用方式，可将权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。从法理上看，在先使用抗辩就是抗辩权之一种。知识产权中，有经由创作等事实行为直接产生的，也有须在事实行为完成后经法定程序产生的，前者不存在在先使用抗辩一说，后者则存在主张在先使用抗辩的可能。对于须经法定程序产生的知识产权，相同知识的在先使用人可以主张在先使用抗辩，对抗权利人停止使用请求权、排除妨碍请求权、损害赔偿请求权等请求权的主张。在先使用抗辩本身只是一项抗辩权，不能产生排他性的效力，在先使用人在原有范围内继续使用该项知识方才具有正当性。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款的解释，原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条规定对理解原有范围有重要的参考价值。在先使用抗辩中的原有范围，是指申请日前已有的生产规模、种类和利用已有的产生设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

我国《商标法》和《专利法》中均规定了在先使用抗辩，《著作权法》则未作规定。这一区别的原因在于注册商标专用权和专利权均依申请这一法定程序取得，在先使用具有正当性但又不宜扩展其效力范围，只能将相同知识产品的使用行为限定在原有范围之内；著作权自作品创作完成之日起自动产生，只要没有剽窃、抄袭，独立完成的作品之上均产生著作权，彼此间不具有排他效力，没有必要规定在先使用抗辩。除《商标法》、《专利法》和《著作权法》外，凡是依据申请这一法定程序产生的知识产权，也应在其保护的单行法中规定在先使用抗辩。 

第八十一条【合法来源抗辩】

销售不知道是侵犯知识产权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

个人使用不知道是侵犯知识产权的商品，不承担赔偿责任。

商业性使用不知道是侵犯知识产权的商品，能证明该商品是自己合法取得的，不承担赔偿责任。

【立法理由】

本条规定合法来源抗辩。

损害赔偿责任承担的前提是过错的存在，过错使得侵害人主观上具有可归责性。而在商品销售过程中，销售者不具备鉴定是否侵犯知识产权的知识储备、技术水平和鉴定仪器，如果能够证明所销售商品的合法来源并说明提供者的，不存在过错，也就无需承担损害赔偿责任，但应停止销售，防止损害扩大；如不及时停止销售行为，主观上存在过错，就要对扩大的损害部分承担赔偿责任。

终端用户可以分为两种：普通消费者的个人使用和机构的商业性使用。商品销售者尚且不具备检验的可能，普通消费者更是无从判断所购买的商品是否存在侵权情形，只要证明合法来源，就无须承担赔偿责任。与销售者不同，普通消费者并非专业生产、经营者，不能要求其对所购买的日常消费品保持高度注意义务，只要能以发票等方式证明合法来源的，均不应承担赔偿责任，不应要求其必须说明提供者才能免除损害赔偿责任。商业性终端用户，作为机构，理应履行较高的注意义务，在不能证明合法来源的情况下应承担赔偿责任。

侵害知识产权及其相关法益的行为，损害赔偿责任的追究实行过错责任原则。在销售活动中，销售者很难具备相应的检测条件，要求其对所销售商品是否侵害他人知识产权作出判断完全超出了期待可能性，自然不能据此推定销售者主观上是否有过错，只要能证明合法来源并说明提供者的，不承担赔偿责任，但应停止销售，防止损失进一步扩大。对于侵权商品的使用，应当按照使用性质，明确应当承担的责任类型，个人使用无需合法来源即可免除损害赔偿责任，商业性使用在证明合法来源的情况下可免除损害赔偿责任。

第四节 知识产权共同侵权行为 

第八十二条【知识产权的共同侵权行为】

两人以上共同实施侵犯知识产权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

知识产品的制造者、销售者应当对其制造、销售的产品是否有合法授权或者合法来源尽到合理注意义务，未尽到合理注意义务的，应当承担连带责任。

【立法理由】

本条规定针对知识产权的共同侵权行为。共同侵权，是指数人共同不法侵害他人权利及其相关法益造成损害的行为。在侵害知识产权的行为中，共同侵权比较常见，侵权产品的制造、销售，往往需要多个主体之间配合才能最终完成。共同侵权成立的构成要件之一是共同过错的存在，既包括共同故意，也包括共同过错。数个行为人共同故意实施侵害行为的，当然构成共同侵权，承担连带责任。数个行为人中有人故意实施侵害行为，有人基于过失实施侵害行为，也构成共同侵权。因此，当知识产品的制造者、销售者未尽到合理注意义务、存在过失时，应当对共同侵权行为承担连带责任。

共同侵权人应当承担连带责任。连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对共同造成的不履行民事义务的民事责任承担全部责任，并因此引起当事人内部债务关系的一种民事责任形式。连带责任既可以基于合同产生，也可能基于侵权行为产生。

《中华人民共和国民法通则》第130条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。这是我国立法上首次使用的“共同侵权”概念。根据该条规定，构成共同侵权的，数个行为人对受害人承担连带责任，受害人可以要求任一行为人承担全部侵权责任。连带责任制度重在增加责任主体的数量，加强对受害人请求权的保护，确保受害人能获得充分赔偿。本条结合知识产权民事救济中的具体情况，继承、吸收了《中华人民共和国民法通则》第130条制定以来各单行法中的成熟规定，对共同侵权进行规制。 

第八十三条【知识产权的帮助侵权】

故意为侵害他人知识产权的行为提供便利条件，帮助他人实施侵害行为的，应当与该侵权人承担连带责任。

网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害知识产权，未采取删除、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，应当与该侵权人承担连带责任。

【立法理由】

本条规定知识产权的帮助侵权。

为侵害他人知识产区及其相关法益提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等，均为提供便利条件，属于帮助行为。

帮助行为，是指给予他人以帮助，以便使该他人方便实施侵权行为。侵犯知识产权的帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为，本条第二款即为此种情形。帮助行为可能发生在行为人实施侵权行为前，也可以在实施过程中，明知或者应知他人实施侵权行为，负有注意义务的主体不采取积极措施的，构成帮助侵权。帮助侵权的后果是帮助人与行为人承担连带责任，受害人可以请求帮助人或者行为人中的一人或者数人赔偿全部损失。

但凡规定共同侵权行为的民法典，大多都对教唆和帮助侵权作出了明确规定，一般都是放在同一条款之中。在侵犯知识产权的诸种行为中，帮助侵权有着不同于侵犯其他类型权利的帮助侵权的特点，而教唆侵权则共性明显，所以，本条就针对知识产权的帮助侵权作了单独规定，未就教唆侵权一并规定。 

第八十四条【网络服务提供者侵权知识产权行为】

网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与知识产权有关的审查义务。

他人利用网络服务实施侵犯知识产权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。

网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害知识产权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。

网络服务提供者教唆他人侵犯知识产权的，与该侵权人承担连带责任。

网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。

【立法理由】

本条规定网络服务提供者侵权知识产权行为的处理规则。

为解决日益突出的通过网络侵犯著作权的现象，最高人民法院于2000年制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释分别在2003年和2006年进行了修改，国务院也在2006年制定了《信息网络传播权保护条例》，并于2013年作了修改。实际上，上述内容也可以用于制止通过网络侵犯包括商标权、专利权等在内的其他知识产权的行为。

本条第1款规定的是网络服务提供者在向网络用户提供单纯网络技术服务时的审查义务。本条第2、3、4款规定的是网络用户利用网络实施侵犯知识产权的行为时，网络服务提供者在何种情况下免责，何种情况下需要与网络用户承担连带责任。本条第5款规定的是网络服务提供者直接实施侵权行为时的审查义务。

第2款中沿用了最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条和《信息网络传播权保护条例》第14条、15条中引入的“通知——删除”规则。根据第2款的规定，网络服务提供者在收到书面通知后，应当及时采取必要措施，阻止公众访问侵权信息。第2款只是“通知——删除”规则的原则性规定，书面通知的形式、应当包括的内容和发送通知的程序可以适用《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。

网络服务关乎每个人的日常生活。面对海量信息，网络服务者无法承担起一一审查的注意义务，要求其针对所有侵权信息承担责任显然不公平。出于平衡网络产业正常发展和有效维权的考虑，在整合《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定的基础上，制定本条。

第五节 其他规定 

第八十五条【知识产权救济方式的合并适用】

本章规定的知识产权的保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害知识产权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【立法理由】

本条规定知识产权保护方式的单用和并用，以及三大法律责任的适用。

知识产权受到侵害的，当事人可以通过请求确认权利、停止侵害、排除妨碍、消除危险、提供必要信息、消除影响、损害赔偿等方式保护自己的合法权益。上述保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。侵害知识产权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 

第八十六条【知识产权诉讼时效】

侵害知识产权的诉讼时效为三年，从权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵害行为之日起计算。

权利人或者利害关系人超过三年起诉的，如果侵害行为在起诉时仍然持续，在该项权利有效期限内，人民法院应当判决侵害人停止侵害行为；损害赔偿额应当自权利人或者利害关系人向人民法院起诉之日向前推算三年计算。

【立法理由】

本条是诉讼时效的规定。

侵害知识产权及其相关法益的诉讼时效属于普通诉讼时效，从权利人、法益享有人或者利害关系人知道或者应当知道侵害行为之日起计算，超过时效不起诉的，侵害人产生抗辩权，请求权的主张受到限制。按照我国《专利法》的规定，发明专利权的取得采取“早期公开、延迟审查”制，发明专利申请公布后至专利权授权前这段时间内该发明专利申请是不能以专利权的属性获得专利法的保护，任何人都可以通过查阅相关文件得知该申请的具体内容，出于鼓励技术公开的考虑，如果该项申请最终能获得授权，那么专利权人可要求使用人支付适当使用费；如果该项申请最终未能获得授权，那么申请人无权要求使用人支付任何费用。对于侵害行为持续进行的，权利人、法益享有人或者利害关系人超过三年起诉的仍然可能受到法院支持，前提是该项权利仍在有效期限内，法院应当判决侵害人停止侵害行为，损害赔偿数额只能是自起诉之日起向前推算三年计算，以此反向激励受害人尽快维权。

诉讼时效的存在，旨在通过课加给躺在权利上睡眠之人以不利的法律后果，督促权利人尽快行使权利，尽早结束不确定状态，保障交易的安全。我国《专利法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的诉讼时效均为二年，《中华人民共和国民法总则》将普通诉讼时效统一规定为三年，所以本条也将诉讼时效改为三年。 

第八十七条【知识产权许可使用中被许可人的诉权】

知识产权独占使用许可合同中的被许可人，在合同备案登记后可以直接向人民法院提起诉讼；排他许可使用合同中的被许可人，在合同备案登记后可以和许可人共同诉讼，也可以在许可人不起诉的情况下，自行提起诉讼；知识产权普通许可使用合同中的被许可人，不论该合同是否经过备案登记，只能经许可人的明确授权才可以提起诉讼。

未经备案登记的独占许可使用和排他许可使用合同，被许可人不能以自己名义提起诉讼。

【立法理由】

本条规定知识产权许可使用中被许可人的诉权。

许可使用在知识产权利用中非常普遍，许可使用中被许可人的诉权直接关系到其权益能否得到法律维护。被许可人的诉权由许可使用的类型和合同是否经备案登记而定：经备案登记的独占许可使用，被许可人可以直接以自己的名义提起诉讼；经备案登记的排他许可使用，被许可人可以和许可人一起提起诉讼，也可以在许可人不起诉的情况下提起诉讼；普通许可使用和未经备案登记的独占许可使用与排他许可使用，被许可人不能以自己的名义提起诉讼，只能经许可人明确授权，才享有诉权。

本条是关于许可使用情形下被许可人诉讼主体资格的规定。许可使用是知识产权迥异于物权的一种利用方式，彰显了知识产权的本质特征——权利对象的非实体性——可分时共享。被许可人的诉讼主体资格对于被许可人的权利保护至关重要，对于许可使用合同外的第三人而言也是意义非凡，必须要谨慎处理。诉讼主体资格授予的实质是请求权的配置，无相应的请求权，自然不存在诉讼主体资格。而请求权配置的前提，是请求权所指向的他方或第三人相应义务的存在。许可使用是合同行为，本不能对合同关系外第三人产生拘束力，第三人无由得知该合同的存在，所以，未经备案登记的许可使用合同，不论是独占许可还是排他许可，被许可人均不能依据合同本身获得诉讼主体资格。但是，知识产权许可使用合同可以进行备案登记，登记之后即产生公示公信效力，第三人因此产生注意义务，对于违反注意义务的第三人，被许可人就可向其主张请求权，即获得诉讼主体资格。独占许可使用和排他许可使用中，被许可人仅为一人，一旦发生侵权行为，则损害与侵权行为之间的因果关系容易证明，诉讼主体资格的授予没有任何障碍。普通许可使用中，被许可人的数量较多，一旦发生侵权行为，则一方所受到的损害与侵权行为之间的因果关系很难证明，诉讼主体资格的授予存在技术与法理上的障碍。因此，本条中对许可使用情形下诉讼主体资格的授予，按照许可使用类型的不同作了区别规定。

举重以明轻，基于法益区分保护的基本原理，知识产权相关法益的许可使用，不论合同是否经备案登记，被许可人均不能获得诉讼主体资格。

法律本身并未要求知识产权相关法益的许可使用须进行备案登记，相关法益主体的身份资格本身又不能通过公开查询得知，也没有理由推定第三人当然知晓，第三人不存在注意义务，更不能因此对第三人产生请求权。皮之不存毛将焉附，相关法益许可使用合同中的被许可人更不会产生对第三人的请求权，无法获得诉讼主体资格。 

第八十八条【知识产权中人身权利的保护】

在知识产权中的人身性权利受到侵害时，权利人可以通过确认权利、请求停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、损害赔偿等方式保护自己的权利。

人身性权利的权利人有权通过遗嘱、遗赠抚养协议指定在自己死后维护其权利的人。在没有指定权利维护人时，或者被指定人拒绝履行有关职责时，以及被指定人死亡后，人身性权利由继承人保护。

【立法理由】

本条规定知识产权中人身权利的保护。

消除影响、恢复名誉，是指人民法院根据受害人的请求，责令行为人在一定范围内采取适当方式消除对受害人名誉的不利影响，以使其名誉得到恢复的一种请求权。具体适用消除影响、恢复名誉，要根据侵害行为所造成的影响和受害人名誉受损的后果决定。处理的原则是，行为人应当根据造成不良影响的大小，采取程度不同的措施给受害人消除不良影响。赔礼道歉，是指行为人通过口头、书面或者其他方式向受害人道歉，以取得对方谅解的一种请求权。行为人不赔礼道歉的，人民发端可以判决按照确定的方式进行，由此产生的费用由行为人承担。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉主要适用于侵犯人身性权利的情形，对于人身权利的维护至关重要。除此之外，权利人还可以主张确认权利、停止侵害、损害赔偿扥请求权保护自己的权利。

人身权利不能继承，受到侵害后负有保护职责的人有权请求人民法院予以保护。负有保护职责的人，主要是通过遗嘱或遗赠抚养协议指定的人，没有遗嘱、遗赠抚养协议或遗嘱、遗赠抚养协议中未指定权利维护人的，按法定继承处理，由继承人保护；被指定人拒绝履行相关职责或被指定人死亡的，权利人的预期落空，此时，按照法定继承处理，由继承人保护。

知识产权中人身权利的保护一直存在模糊不清之处，单行法中并未对可以主张的请求权作明确规定。参酌《俄罗斯联邦民法典》第1251条，结合我国的具体情况，拟定该条文。 

第八十九条【违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物的处理】

人民法院审理案件，对于侵害知识产权的，可以判决没收违法所得、侵权产品以及进行违法活动的财物。

被没收的违法所得、侵权产品以及进行违法活动的财物，人民法院应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；权利人有意收购侵权产品的，可以有偿转让给权利人。权利人对侵权产品没有购买意愿的，在消除侵权特征后，可以依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权产品上的侵权特征无法消除的，应当予以销毁。

【立法理由】

本条是违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物的处理规定。

人民法院在审理案件的过程中，有权判决没收违法所得、侵权产品以及进行违法活动的财物。民事诉讼中损害赔偿秉持填平原则，在受害人得到充分赔偿之后，人民法院可以判决没收违法所得。为有效制止并遏制侵权行为，人民法院也可以判决没收侵权产品和进行违法活动的财物。

人民法院判决没收违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物后，应当转交给有关公益机构用于社会公益事业。对于侵权产品，权利人有权收购，这一规定符合效率原则。权利人没有购买意愿的，在消除侵权特征、不再产生侵权行为后，人民法院可以依法拍卖，拍卖所得应当转交给社会公益机构，这是在不损及权利人的前提下的共赢选择。当侵权产品上的侵权特征无法消除时，侵权行为仍然可能发生，此种情形下，只能对侵权产品进行销毁。

违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物如何处理，目前立法上规定不一。《中华人民共和国著作权法》中规定人民法院有权判决没收，《中华人民共和国商标法》则将此项权利赋予工商行政管理部门，《中华人民共和国专利法》未对此作任何规定。对于侵权产品，权利人是否有权收购，三大单行法中均未作规定。因此，有必要在民法典中统一规定。知识产权属于民事权利，应当赋予人民法院以判决方式没收违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物之权力，并将上述财物转交给社会公益机构，实现权利人和社会公众的共赢。

第六章 与知识产权有关的不正当竞争

第九十条 【正当竞争权益的维护】

经营者的正当竞争权益根据本章规定和《中华人民共和国反不正当竞争法》受到保护。

【立法理由】

本条是关于正当竞争权益维护的规定。反不正当竞争和知识产权法律是两种并行的保护知识的方式。知识产权法律是精巧设计的产物，是通过“授予权利”的方式来保护知识的，知识产权法律往往预先设置严格的权利取得条件，在符合法律规定条件的条件下权利人依照法定程序取得或者自动取得权利，权利人的权利和权利取得条件是严格对应的，这就是所谓的“对价”理论。知识产权法律是保护知识的主要方式，大多数情况下知识产权法律已经对知识提供了较为充分的保护。反不正当竞争法是保护知识的另一种方式，它在很大程度上不是通过“授予权利”的方式而是通过对不正当行为的规制而保护知识的，可以说是一种根据个案衡量某种经营行为的正当性而对知识的补充保护。反不正当竞争法对知识的保护是有限的，不仅受到知识产权法律的限制，而且必须符合反不正当竞争法的规定。只有在知识产权法律没有规定或者规定不明确的情况下才能够适用反不正当竞争法来保护知识。 

第九十一条【知识产权保护相对于反不正当竞争保护的优先性】

对于擅自利用他人作品、商标、发明等知识的行为，知识产权法律有规定的，应当适用知识产权法律的规定。知识产权法律没有规定的，只有符合本编第四十条的规定时才能够适用反不正当竞争法的规定。

【立法理由】

本条主要是规定知识产权法和反不正当竞争法之间的关系，反不正当竞争法本身属于侵权法的特别法，其所保护的利益是不确定的法益，是否保护需要在个案中进行具体衡量。而知识产权所体现、保护的也是权利人的利益。法益和权利的区别在于：后者所要保护的利益更为明确，为保护利益所采取的手段（权能）更为全面，可以说，权利是在法益基础上形成和完善起来的，更有助于明晰当事人之间的法律关系。在涉及到是否侵权等定性上，适用知识产权法比适用反不正当竞争法更为准确，自由裁量的因素更少。因此，在知识产权法和反不正当竞争法之间，应当优先适用知识产权法。当然，对于反不正当竞争法的适用也有着严格的限制。主要是看这种利用有无违反商业道德，明显丧失公平。 

第九十二条【知识利用行为构成不正当竞争行为的条件】

知识利用行为符合以下条件之一的，构成不正当竞争：

（一）属于反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为的；
（二）明显违反商业道德的；
（三）无正当理由且导致严重不公平结果的。

【立法理由】

本条为上一条的具体化，限定了反不正当竞争法对于知识利用行为的适用范围。知识产权保护并不禁止全部的知识利用，而只是禁止少部分严重影响创新的知识利用行为。未经许可，擅自利用了他人创造的知识，才构成不正当竞争。主要判断标准有以下三条：

第一，属于了反不正当竞争法明确规定的行为，比如，仿冒知名商品特有名称、包装、装潢等范畴。这些行为自然属于不正当竞争。

第二，明显违反商业道德的。商业道德是诚信原则在商业竞争领域中的具体体现，违反商业道德即违反民法诚信原则。如果他人的知识利用行为明显违反了商业道德，可以认为构成不正当竞争。比如，超出传统的假冒他人注册商标、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢等范畴，仿冒他人知名的商业外观、域名等商业标识，这些行为的目的在于掠夺他人创造的商业价值，攀附他人的商业信誉，不劳而获，即明显违反商业道德。

第三，无正当理由并导致当事人之间严重不公平结果的。这里实际上是要参照合理使用的规定，综合衡量他人知识利用行为的目的、使用的方式、对知识创造者造成的影响等方面因素，综合考量是否存在着不正当竞争。如果没有正当理由，对知识创造者影响极大，使用方式基本相同，不能促进知识创新，构成不正当竞争的可能性就很大。 

第九十三条【恶意警告的损害赔偿请求权】

出于不正当竞争的目的，采用发送律师函等侵犯知识产权的警告，被警告人或者利害关系人因此丧失竞争机会或者造成其他损失的，可以请求权利人赔偿损失。

【立法理由】

本条规定针对恶意警告的损害赔偿请求权。

针对出于不正当竞争的目的、采用发送律师函等方式并公开他人可能侵害知识产权的行为，导致被警告人或者利害关系人丧失竞争机会或者造成其他损失的，被警告人或者利害关系人可以提起损害赔偿之诉。损害赔偿责任的追究，应当举证证明警告人的不正当竞争目的、被警告人或者利害关系人所受损害、警告行为与损害后果间的因果关系。基于二者的关联性，确认不侵权之诉和损害赔偿之诉可以一并提起。

确认不侵权之诉已在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条中规定，而针对恶意警告的损害赔偿之诉在立法中缺失，本条则将上述必要内容上升为一般规定。 

第九十四条【恶意程序行为的损害赔偿】

因恶意抢注、恶意异议、恶意诉讼给他人造成损害的，应当给予赔偿。

【立法理由】

本条规定针对知识产权的恶意程序行为的制裁，恶意抢注、恶意异议、恶意诉讼行为须承担损害赔偿责任。知识产权是重要的市场竞争工具，也容易被异化为不正当竞争的工具。因此，对于以恶意抢注、恶意异议和恶意诉讼为手段进行不正当竞争的，造成损害，就应给予赔偿，以此来实现有效救济，维护正当、有序的竞争秩序。以往的单行法中对恶意异议和恶意诉讼的救济关注不够，致使一些竞争者有恃无恐，此种现状应积极改变。

恶意程序行为的制裁在我国立法中很少体现。2013年《中华人民共和国商标法》修改后新增的36条第2款针对恶意异议作出了赔偿的规定，但作用范围和效果很有限。在同一种或者类似商品上使用相同或近似标志的第三人，属于可提起异议程序的适格主体，如果是基于恶意而提起异议的，应对造成的损害进行赔偿。如果异议人未使用相同或近似标志，该条就无法适用了，哪怕对商标权人造成了损害。

目前商标法中缺少对恶意启动异议程序和无效宣告程序的主体的制裁措施，这种现状变相助长了借助商标法上的程序实施不正当竞争行为。知识产权法是正当竞争的工具，也可能沦为不正当竞争的工具。为尽可能减少审查人员主观因素所导致的错误注册，商标法、专利法中创设了异议制度和无效宣告制度进行矫正，但这两项制度设计经常被同业竞争者滥用以展开不正当竞争。所以，在创设异议制度和无效宣告制度的同时，还应增加异议与无效宣告程序启动的限制内容，配置恶意异议与无效宣告行为的救济、惩罚措施。实际上，只要没有惩罚措施存在，则恶意异议与无效宣告都可能会对商标权人造成无法弥补的损害。不当竞争者一方面借助程序，拖延权利的取得，影响权利的效力，延缓竞争对手商品的市场销售、推广；另一方面借助媒体宣传等作有损竞争对手的宣传，影响商誉的形成与发展。这些行为的实施对合法经营者而言，打击都是致命的。异议人和无效宣告请求人的程序成本与可能获得的市场利益相比微不足道，惩罚措施的缺位助长了恶意程序行为。

应当在立法中引入恶意程序行为的损害赔偿责任，提高恶意行为的经济成本代价，减少程序滥用和行政、司法资源的浪费。

第七章 其他规定 

第九十五条【知识产权法律适用】

知识产权相关事宜，知识产权部门法律有规定的，适用知识产权部门法律的规定；知识产权部门法律没有规定的，适用本编规定。

【立法理由】

本条为处理知识产权法通则和部门法律之间关系的技术性规定。通则部分属于一般性规定，部门法律是具体规定，自然优先适用具体规定。在部门法律没有规定的情况下，方可适用通则部分的规定。

中国知识产权法学研究会 刘春田
2017年9月9日