民法典编纂中知识产权不宜独立成编

此文原载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2017年第2期
作者：李扬 中山大学教授 博导

摘 要：民法典总则民事权利体系虽应对知识产权作出规定，以彰显知识产权的重要性，纯正其私权属性，但民法典分则中不宜设置独立的知识产权法编，知识产权法应当保持现行民事单行特别法的立法模式。主要理由是：世界上从未有过成功范例；知识产权的变动性和民法典的稳定性不协调；知识产权立法中的大量公法性、程序性规范和民法典的私法属性相矛盾；知识产权法独立成编不能增加知识产权法的规范能量；难以将知识产权法中私法性、实体性规范和公法性规范、程序性规范截然分割，单独规定在民法典中。在民法典之外制定独立的知识产权法典也不可取，主要理由是：专利法、商标法、著作权法等知识产权法之间性质迥异，难以抽象出适用于所有知识产权法的一般规则；世界上没有成功的先例，《法国知识产权法典》只不过是一部所有知识产权法规范的汇编。

一、 对知识产权法是否应当和如何纳入民法典的不同思路

知识产权法是否应当和如何纳入民法典？在当前关于中国民法典编纂的讨论中，虽出现了各种不同观点，但总体上看，并未超出2002年前后中国民法典编纂热议高潮过程中出现过的如下4种观点。

第一种观点以易继明教授为代表，主张在民法典中知识产权单独成编。在本轮民法典编纂中，易继明教授提出了他的九编制民法典的构想，主张知识产权法编在民法典中单独成编，置于物权法编之后、合同法编之前，即可先通过物权法编阐明财产权的一般规则，再设置知识产权法编；而在明确界定产权后，通过合同法编中对包括知识产权在内的财产流转加以规范。[1]此前，徐国栋教授也主张借鉴蒙古1994年民法典的做法，将知识产权作为一种特殊所有权，在物权编之后单设知识产权编。这样，既可以彰显知识产权与普通物权的联系，也可以揭示两者之间的不同。[2] 徐国栋教授所持理由是，知识产权日益重要，不能让它游离于民法典之外。其具体作法则是，将现行有效的各种知识产权法整体平移到民法典中。这种做法可以称之为“整体搬迁式”。

第二种观点以吴汉东教授为代表，主张采用点面结合的链接模式，解决知识产权法的入典问题。所谓点的链接模式，即在民法典总则的相关章节中对知识产权做出原则性规定。所谓面的链接模式，即在民法典中独立设置知识产权编。面的链接是一般性规范的抽象和概括，主要条款由权利的性质—主体—客体—内容—产生—利用—限制—保护等构成。民法典应当单独设编对知识产权作出一般性规定，具体立法则采取民事特别法的形式。吴汉东教授所持理由是，知识产权作为一种重要的民事权利，应当在民法典中有所反映，否则不足以彰显其重要性，因而需要在民法典中单独设编作出一般性规定。但是知识产权作为近代财产非物质化的结果，具有不同于一般财产权的特点，知识产权法也不同于一般财产法，故而不宜整体搬迁到民法典中[3]。与吴汉东教授观点接近的观点主张，在民法典分则单设知识产权编时，可以采取将知识产权程序性规范、公法性规范与实体性规范、私法性规范分离的方式，只需将现有知识产权实体性规范移位到民法典中即可。1这种观点实质来自于1992年荷兰民法典的尝试。

第三种观点则以梁慧星教授为代表，主张在民法典总则专设一节规定民事权利，对民法通则第5章规定的包括发明权、发现权的民事权利作列举性规定，民法典分则中没有必要单设知识产权编。梁慧星教授所持理由，一是知识产权虽为一种重要的民事权利，但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系，民法典中没有必要设置独立的知识产权编，可以将专利法、商标法和著作权法作为民法典之外的民事特别法。二是民法典中单设知识产权编，要么是将现行专利法、商标法、著作权法等知识产权法整体搬迁到民法典中，要么是从专利法、商标法和著作权法当中抽象出若干条重要原则和共同规则，规定在民法典上同时保留专利法、商标法和著作权法，无论哪种做法，实际意义并不大。因为法官在裁判知识产权案件时不能仅靠那几条抽象规则，还得适用专利法、商标法和著作权法上的具体规则。三是知识产权法往往涉及国际间的纷争，并且随着科学技术的进步在不断发展，相应立法也需要进行不断的修改，将其置于民法典之外作为单行法存在，修改起来要方便。[4]

第四种观点则以胡开忠、袁真富等青年学者为代表，认为不但民法典没有必要纳入知识产权，还主张在民法典之外，制定与民法典并驾齐驱的知识产权法典。其提出的理由主要是，知识产权法作为民法之一部的性质不容置疑，但知识产权法与传统民法有相当大的区别，甚至对传统民法有相当大的突破和叛逆，因此应当保持相对的独立性，而不宜纳入目前正在制定的中国民法典之中，具体原因在于以下4个方面：知识产权立法变动不居，不利于民法典的安定性；知识产权法的内容自成一体，有与传统民法并驾齐驱的趋势；知识产权法包含大量公法规范，与民法私法自治理念不相协调；知识产权法当前的理论准备，尚不足以担当设立总则的重任，以适应民法典的总则—分则模式。[5-7]与此种观点不同的是，吴汉东教授不但主张采取点面结合的链接式方式处理知识产权法与民法典的关系，同时也主张制定知识产权法典，以实现知识产权一体化、体系化的理性安排。[3]

此外特别值得一提的是，2002年1月11日，全国人大法工委确定由中国社会科学院知识产权中心主任郑成思先生负责主持起草中国民法典草案知识产权篇。郑成思先生虽然“感到这是一个难题。因为世界上除了意大利不成功的经验之外，现有的稍有影响的民法典，均没有把知识产权纳入” [8]，但依然接受了任务，并于2002年4月起草出了民法典草案知识产权篇的专家建议稿，一共六章。其中，“一般规定”22条，“作者权与传播者权”13条，“专利权”23条，“商标权”18条，“商业秘密”3条，“反不正当竞争保护”5条，共计84条。然而2002年12月23日提交到九届全国人大第三十一次常委会的民法典草案，虽规定了知识产权的保护范围，却没有将“知识产权法”按照原计划作为专篇列入民法典草案中。郑成思教授感到这“是一个十分令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似，并优于这两个民法典的选择” [9]。从这里可以看出，郑成思先生的主张实质上和梁慧星教授的观点相同。

通过以上总结可以发现，关于知识产权法和民法典编纂的关系，学界最主要的分歧已经不再是知识产权要不要入典的问题，而是知识产权以何种方式入典的问题。那么，在知识产权以何种方式入典的种种观点中，究竟哪种观点较为可取呢？2本文赞成梁慧星教授的观点，主张民法典虽应当在总则“民事权利”章节中对知识产权作出开放式的列举性规定，以彰显知识产权在社会生活中的重要性、纯正知识产权的私权属性、与民法通则的立法传统保持一致，3但从立法技术上考虑，民法典分则中不宜设置独立的知识产权编，具体知识产权立法仍然应当采取民事特别法的模式。事实上，这也极有可能成为我国立法者最终选择采纳的模式。4下文分析具体原因。

二、 民法典分则中不宜设置独立的知识产权编的理由

（一） 世界上没有成功处理知识产权法和民法典关系的范例

从知识产权立法历史看，自近代知识产权法制度建立以来，无论英美法系还是大陆法系国家，采取的一直是民事特别法或者单行法的立法模式，与民法典编纂没有发生任何关系。英美法系国家基于自身法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因，形式上就没有民法典，知识产权法自诞生之日起，就采取单行制定法的形式，成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。比如，英国最早于1623年制定世界上第一部近代意义上的专利法（即《垄断法规》），1709年制定第一部近代意义上的著作权法（《为鼓励知识创作而作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》），其后又于1875年制定颁布了商标法；美国分别于1790年、1790年、1870年先后制定颁布了著作权法、专利法和商标法。

大陆法系国家不同于英美法系国家，承袭了古罗马法典化的传统。法国于19世纪初，德国、日本于19世纪末分别制定颁布了具有范式意义的民法典。在此之前，法国、德国、日本最主要的知识产权立法就已经完成，但法国、德国、日本的民法典都没有将知识产权制度纳入民法典中。从时间上看，除法国1857年制定颁布的世界上第一部现代意义上的《商标法》、日本1899年制定颁布的《著作权法》时间上要晚于各自的民法典之外，法国1793年制定颁布的《作者权法》、德国1837年制定颁布的《保护科学和艺术作品的所有人反对复制或仿制法》，法国于1791年、德国于1877年、日本于1885年先后制定颁布的《专利法》，德国于1874年、日本于1884年先后制定颁布的《商标法》，时间上都要早于其各自的民法典（法国民法典1804年制定颁布，德国民法典1896年制定颁布，日本民法典1898年制定颁布），但法国、德国、日本都没有选择将其纳入到各自的民法典体系当中。5

进入20世纪后，为了回应知识产权客体不断拓展和知识产权在整个财产权中地位不断强化的状况，意大利、俄罗斯、荷兰、蒙古、越南等大陆法系国家开始尝试将知识产权纳入到民法典体系当中，并在20世纪90年代兴起的法典编纂运动中达到了高潮，但并没有成功的范例。

1942年意大利民法典将知识产权规定在关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的第6编“劳动”中，范围涉及著作权、专利权、商标权、商号权。其中，第8章名为“企业”，实际规定的是标记性权利，共3节，内容分别是“一般规定”、“商号和标识”、“商标”。第9章名为“智力作品权和工业发明权”，也是3节，内容分别是“文学作品和艺术作品著作权”、“工业发明专利权”、“实用新型和外观设计专利”。意大利民法典将知识产权纳入其中虽是一个大胆尝试，但正如吴汉东教授所指出的那样，意大利民法典关于知识产权的规定存在3个缺陷：一是规范原则性太强，主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，缺乏实际操作的意义。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。二是知识产权在民法典中的制度安排，分别设为“企业”与“作品权和发明权”两章，体例设计割裂了知识产权的完整性。三是现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，意大利民法典仅仅规定了4种知识产权，体系包容性不足。由上可见，意大利1942年民法典并非一个关于知识产权立法的范式民法典。[10]

1992年荷兰民法典分为10编，内容包含传统民法、商法、消费权益保护法和其他私法规范，以及具有重要价值的判例。根据荷兰当时的立法计划，知识产权规定在该法典第9编“智力成果权”中，包括当时拟定的专利权、商标权、版权、商号权等等。其中，将具有私法性质的条文纳入第9编，而具有行政、程序法和刑法性质的条文则另置他处。然而，由于立法技术上的困难和欧共体知识产权法一体运动所带来的强制性要求，荷兰不得不放弃将知识产权纳入到民法典的规划。

俄罗斯民法典在如何处理知识产权法和民法典关系的问题上，走过了一段曲折路程。1922年的《苏俄民法典》只有4编，内容没有包括知识产权。1964年通过的第二个《苏俄民法典》分为8编，其中第4编至第6编分别为著作权、发现权和发明权，未规定其他种类的知识产权，关于著作权、发现权和发明权的规定也极为简单。1994年根据总统命令俄罗斯成立了新的法典编纂小组，负责编纂俄罗斯民法典第3部分，包括第5编“知识产权法”。由于编纂小组只是将部分现行有效的知识产权法纳入其中，只规定了著作权和发明权，未包括商标权等知识产权，而且编纂小组跳过主管知识产权工作的俄罗斯国家知识产权局直接上报俄罗斯国家杜马会议审议，因而遭到俄罗斯国家知识产权局的反对，结果被搁置，位置也由第5编变成最后一编，即第7编。2002年由A.谢尔盖耶夫教授主持的第二个知识产权编草案只规定了一般性原则，其他交由专门法调整，由于各种原因，这个草案未进入立法程序。最后完成的知识产权编是2005年根据总统命令成立的民法典编纂小组完成的，俄罗斯民法典的具体做法是全方位地将知识产权内容规定在民法典中。随着2008年1月1日开始俄罗斯民法典第4部分知识产权法生效施行，现行各种知识产权法规被废止。[11]

俄罗斯民法典虽然在总统的命令下完成了知识产权法的法典化工作，但这种整体性搬迁的做法，正如俄罗斯学者所批判的那样，至少存在以下严重缺陷：一是对知识产权客体采取封闭式穷尽列举。俄罗斯民法典第1 225条列举的知识产权客体包括科学、文学和艺术作品，电子计算机程序，数据库，表演，录像制品，无线和有线广播、电视节目，发明，实用新型，外观设计，育种成果，集成电路布图设计，生产秘密，商业名称，商标和服务标志，商品原产地名称，商业标识，而域名和有关反不正当竞争领域中的知识性利益被排除在外，未给新出现的客体留下任何余地，这种做法无法适应科技经济发展带来的新类型知识产权客体出现后受保护的需要，也与成立世界知识产权组织公约的规定不符。二是第1 232条对智力活动成果或者个别化手段的国家注册程序作了规定，与民法典的私法属性不符。三是核心概念的界定和统一使用不符合法典化的要求。在知识产权法民法典化的过程中，俄罗斯学者对知识产权的概念存在巨大分歧，最先将知识产权等同于专属权，随后又将二者分开，将专属权理解为知识产权中的财产性权利，随后又创造出“智力权利”这个新概念指代知识产权，以示和专属权的区别。这徒增了对知识产权理解的障碍。四是知识产权民法典化严重冲击了民法典的稳定性。由于很多规定违背TRIPs（《与贸易有关的知识产权协定》，简称《知识产权协定》）的规定，在自2008年1月1日施行不到半年的时间里，俄罗斯就对其中7个条文进行了修改。五是俄罗斯民法典和知识产权编都采取”总则—分则”结构，但并没有很好处理总则与分则之间的关系，其中第69章关于知识产权法的“一般规定”存在的问题非常之多，比如将有关智力活动成果作者的规范（第1 228条）、著作权集体管理方面的规范（第1 242—1 244条）、有关专利代理人和专利费方面的规范，都放在“一般规定”中加以规定，显然不符合民法典“总则-分则”的逻辑要求。[11]总之，俄罗斯这种将知识产权法整体搬家式搬入民法典的做法并不具有借鉴意义。

1995年越南民法典专设第6编，系统地规定了知识产权，并且在1996年生效之时废止了1989年《工业所有权保护法》、1994年《著作权保护法》、1988年《引进外国技术法》。越南民法典第6编名为“知识产权和技术转让权”，包括“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”3章。第1章“著作权”，共35条，规定了作者与著作权人、受保护作品、著作权内容、作品使用合同、邻接权等，从内容上看，基本上是将一部著作权法照搬到民法典之中；第2章“工业所有权”共计26条，规定了专利权、商标权、地理标记权等主要工业产权，内容涉及工业产权的标的、工业产权的确立、工业产权的主体、对工业产权的限制、工业产权的保护，性质上多为工业产权的私法规范，关于专利与注册商标的申请、审查、异议、复审、核准、管理等行政法意义上的规范都没有涉及；第3章“技术转让”共计17条，内容涉及技术转让的标的、技术转让权以及技术转让合同。由于将涉及知识产权的程序性规范和公法性规范从民法典中挑了出来，只保留了实体性规范、私法性规范，越南1995年民法典是至今为止形式上较好处理了知识产权法和民法典关系的一部民法典，但其示范作用也不大。一是2015年越南修改其民法典时，将独立的知识产权编删除了，只在民法典第8.1条、第115条、第221.1条、第222条等几个条文中保留了关于知识产权的规定。原因是2015年越南民法典修改时，负责民法典修改的小组认为，2005年修改民法典时，越南新制定的知识产权法典第一次颁布，绝大部分公众还不熟悉知识产权法，所以民法典中还保留了知识产权法编的规定。2015年修改时，已经过去10年，大部分公众已经认识到了知识产权的重要性，也认识到了知识产权法的存在，加上民法典中的许多规定与知识产权法典重复，没有实际存在的意义，民法典中没有必要再保留知识产权的具体规定。6二是仅仅规定了传统主要知识产权类型，对随科技发展新出现的知识产权没有予以回应，与意大利民法典一样，缺乏包容性和扩张性。三是存在其他民法典一样的通病，人为分割实体法规范、私法规范与程序法规范、公法规范，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成，造成法律适用很不方便，和学习、研究法律的困难。

总之，不管是意大利民法典、俄罗斯民法典、荷兰民法典，还是越南民法典，在处理知识产权立法与民法典编纂之间的关系时，都不具备示范和借鉴意义。

（二） 知识产权的开放性、变动性与民法典的相对稳定性存在深刻矛盾

知识产权不同于传统物权，其种类、内容、行使、限制和保护等核心内容都具有开放性，受科技、经济与国际贸易影响深刻，这决定了知识产权法在立法技术上也需要保持适度的开放性和变动性，这种开放性、变动性与民法典的相对稳定性之间存在深刻矛盾。

知识产权的历史发展表明，知识产权的种类深受科技、经济与国际贸易的影响，具有很强的开放性，原来没有出现的许多智力活动成果，比如域名、数据库、商品特有名称、包装和装潢、集成电路布图设计、地理标志等等，都进入了知识产权法的保护客体范围；原来虽然存在，但由于各种原因没有进入知识产权保护客体范围的许多智力成果，比如商业秘密、植物新品种等等，也都进入了知识产权法的保护范围之中。在知识产权的保护力度方面，受国家创新政策和国际国内形势影响，不同国家在不同发展时期也有不同要求。这些因素决定了知识产权法随时面临着被修改以适应科技、经济、社会发展实际状况的必要性和可能性。以日本知识产权法为例，其于1959年制订、1960年4月1日开始实施的《特许法》，于1959年制订、1960年4月1日开始实施的《商标法》，于1970年制订、1971年1月1日制订的《著作权法》，至2015年为止，分别修改了55次、42次、45次，《著作权法》一年一修，《特许法》几乎达到平均一年一修，《商标法》也达到平均一年修改0.75次的程度。[12]即使以我国1984年制定颁布的《专利法》、1982年制定颁布的《商标法》、1990年制定颁布的《著作权法》为例，至今为止，也已经分别修改了3次、3次和2次，而且《专利法》正在第4次修改、《著作权法》正处在第3次修改过程中。不管是将如此频繁变动的知识产权法整体搬迁到民法典中，还是将知识产权私法性规范、实体性规范分割出来放入民法典中，必将极大冲击作为法典的民法典应有的稳定性，并可能使民法典在人们心目中的权威性大打折扣，甚至使人们失去将民法典作为基本民事权利保护法的美好信仰。此外，法典的修订往往耗费巨大，不适当地增加纳税人的负担。

当今社会新技术革命方兴未艾，新的知识产权客体不断涌现而且尚未完全定型化，诸多问题在技术、经济与理论层面均未形成共识与定论，不顾此种背景以及知识产权制约他人行动自由的特征，在民法典中单独设立知识产权编，既忽略了活生生的社会现实，也将过分限制市场主体的自由竞争和社会一般主体的行动自由，不利于创新创造和产业发展。以较为灵活的民事单行特别法规定知识产权，是保持知识产权开放性与民法典体系相对稳定性的较为理想模式。

（三） 知识产权法的公法规范、程序性规范与民法典的私法属性不相匹配

由于知识产权客体的非物质性特点，知识本身不具有排他性占有的物理外部特征，[13]1-4同时为了实现以效率性为中心的科技创新、文化进步、产业发展目的，兼顾公平和正义，国家不得不通过一定的程序和方式审查赋予排他性权利的知识的先进性、创作性、识别力等特征，并赋予此种排他性以公示效果。[14]由此，专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等知识产权法中不可避免地会包含大量有关申请、审查、异议、授权、撤销、无效宣告、行政管理等程序性规范、公法性规定，将所有知识产权法规范整体搬迁到民法典中，明显会与作为私权利基本保护法的民法典不相匹配，极大地冲击民法典的私法属性，违背私法自治的根本理念，只能说是一种极端浪漫主义的美好想法。

或者如有些学者所主张的，我国可以参照越南1995年民法典的做法，将有关知识产权法的公法性规范、程序性规范挑出来单独规定，或者让其融入其他行政法律法规中，民法典中的知识产权法编只规定有关知识产权的私法性规范、实体性规范。此种想法虽然确保了民法典的私法属性，立法技术上也不是不可能，但不可避免地会严重割裂知识产权法规范的完整性，给法律适用以及学习造成很大的不便利，不符合中国人学习法律、适用法律的习惯，实践上恐怕很难行得通。

在2016年11月5—6日北航法学院和台湾政治大学法学院联合主办的“第六届两岸民商法前沿论坛”上，台湾政治大学讲座教授苏永钦先生指出，体系化最原始的功能在于帮助快速地找法，化解单行法并行的内在矛盾，组成比较容易使用的法律。为此，他总结出衡量民法典体系是否具有效率的4个指标：储存规范的容量、寻找规范的难度、调整规范的便捷、教育专业的成本。以寻找规范的难度和教育专业的成本作为评价指标，将知识产权法私法性、实体性规范与公法性、程序规范相分离单独放入民法典知识产权编的做法，适用和学习知识产权法规范时，不得不在不同的法律法规中寻找不同性质的规范，无疑会增加寻找规范的难度，增加学习的成本，不符合民法典体系化效率性的基本要求，因此并不可取。

（四）知识产权独立成编难以增加知识产权法的规范功能

吴汉东教授和其他部分学者虽不主张将知识产权法整体搬迁到民法典中，但认为基于知识产权在现代社会生活中的重要性和民法典中民事权利体系的完整性，民法典还是有必要设置独立一编对知识产权作出概括性规定[3] [9]。这种做法虽彰显了知识产权的重要性，保持了民法典中民事权利体系的完整性，但正如梁慧星教授指出的那样，“从民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性出发，民法典的结构设计和内容安排只能以法律本身和社会生活本身的逻辑性和体系性作为标准，而不能以所谓重要性为标准”[4]。重要性虽可作为考量知识产权是否应当进入民法典的一个因素，但不能作为知识产权法应当在民法典中独立成编的一个依据。为了凸显知识产权在现代社会生活中的重要性和保持民法典中民事权利体系的完整性，在民法典总则民事权利章节部分规定何为知识产权并开放列举知识产权的客体即可，无法因此得出知识产权法在民法典中应当单独成编的结论。

民法典的结构设计和内容安排除了应当考虑梁慧星教授所说的民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性之外，还要考虑是否创造了新的规范能量。就如苏永钦教授2016年11月5—6日在“第六届两岸民商法前沿论坛上”所说：“在这些单行法的基础上再编纂一部民法典，如果不能创造超出原来诸法已经储备的规范能量，其意义何在？”“仅仅把既有的法律汇编成一部法典，不可能提升国家治理体系和治理能力，也不会对人民权益的保障有何改善。”苏永钦教授将增加法的规范能量作为是否应当进行法典化考量因素的观点，同样适用于民法典中是否应当单设知识产权法编。

将现存所有知识产权法规范整体搬迁到民法典中独设一编，或者将现存所有知识产权法实体性、私法性规范单挑出来在民法典中独设一编，无法增加知识产权法的规范能量自不待言，即使按照部分学者的观点，全部或者部分抽象出适用于所有知识产权的一般规则，也不能增加现存知识产权法规范已经储备的规范能量。这是因为：

首先，是否能够抽象出适用于所有类型知识产权的一般规则，本身就是一件值得怀疑的事情。知识产权种类多样，每一种类知识产权的制度趣旨都不尽相同，因而各类型知识产权法规则的设计也不尽相同。以专利权、著作权、商标权3种典型的知识产权为例。专利法授予发明创造者专利权的趣旨在于追求技术的先进性，因而要求获得专利权的发明创造在世界范围内具备新颖性、创造性和实用性；著作权法赋予作品创作者著作权的趣旨在于追求文化的多样性，因而只要求受著作权保护的作品具备独创性；商标法授予商标使用者商标权的趣旨在于追求标识的识别力，因而不管标识设计本身有无创造性和独创性，只要通过使用获得了识别商品来源的能力，同时具有独占适格性，就可以作为商标申请注册。基于不同种类知识产权、知识产权法的不同特点，是否能够抽象出适用于各种类型知识产权的一般规则，是非常令人怀疑的。

其次，即使能够抽象出某些适用于所有类型知识产权的一般规则，也不一定能够增加现存所有知识产权法规范的规范能量。不管是郑成思先生在世时抽象出的由84个条文组成的知识产权编[9]，还是吴汉东教授设计的由8个条文或者是35个条文组成的知识产权篇，7从其实际内容看，一部分内容虽属于抽象的结果，但属于宣示性的内容，无论是法官裁判案件，还是行为人从事与知识产权有关的行为，仍然需要到各个知识产权单行法中去寻找依据。宣示性的内容既不能作为裁判规范使用，也不能作为行为规范使用。而另一部分内容则直接来自于现存知识产权法规范，并未增加现存知识产权法已经储备的规范能量。如此，在民法典中独设知识产权编又有什么实际意义呢？

（五）在民法典之外单独制定知识产权法典也不可取

1．《法国知识产权法典》没有借鉴意义。很多学者认为，法国分别于1992年颁布的《法国知识产权法典》法律部分，于1995年颁布的《法国知识产权法典》法规部分，共同构成了20世纪世界上知识产权保护领域最重要、最有影响的一部法典。然而从统计数字来看，1992年法国知识产权法典法律部分的出台，就是当时23个与知识产权有关的单行立法的汇编整理，且各部门法在体例上保持相互独立，《法国知识产权法典》名义上是一部法典，实质缺乏法典所必须的最起码的逻辑性和严格的体系化要求，本质上只不过是一个法律汇编。这一先天不足的一个直接后果，就是法国颁布所谓知识产权法典后的6年间先后进行了12次修改和增补。

2． 知识产权法典化的困境。如上所述，知识产权各种客体之间性质迥异，而且随着科学技术的发展而不断变化，很难抽象出适合于各种知识产权的共同私法规则，很难满足一部法典所应有的相对稳定性和逻辑自足性，无法增加现存所有知识产权法的规范能量。

3．设计“知识产权法典”总则的难度。我国民法典采取德国民法典的总则—分则结构已经成为定局。可以预计，假如我国要制定知识产权法典，为了与民法典的总则—分则结构相匹配，也将采取这样一种模式。然而，我国知识产权法研究起步较晚，且主要局限于具体制度研究，知识产权法基础理论研究还比较薄弱，是否能够设计出相对成熟的知识产权法典总则，也是一个问题。

4． 在民法典总则之外，再设计知识产权法典总则，极有可能诉讼时效、侵权归责原则、权利不得滥用原则、诚实信用原则等规则或者原则重复设置，徒增立法成本，浪费立法资源。

三、余论与建议

1. 余论

民法典编纂是中国社会生活中的一件大事。为了抗衡知识产权行政保护机关急剧扩权现象，纠正某些执法者根深蒂固的知识产权是公权的错误观念，纯正知识产权的私权属性，捍卫知识产权的尊严，知识产权法学界诸多学人坚决主张正在编纂过程中的民法典应该有知识产权一席之地。这是理念上大是大非的问题，笔者原则上也坚决支持这种观点。尽管如此，笔者还是要强调两点。一是立法理念难以取代立法技术。知识产权是否进入民法典是一个理念问题，如何进入则是一个立法技术问题。不从立法技术上解决知识产权入典的难题，光有先进和伟大的立法理念，知识产权还是难以很好地入典。二是知识产权到底通过司法途径保护还是行政途径保护，通过行政途径保护知识产权是否还有存在的必要性，是一个宪法问题。宪法问题只有通过制度变革才能解决，试图通过知识产权进入民法典以及在民法典独立成编的方式解决这一宪法问题，结果是可想而知的。

此外，需要稍作回应的是，2016年10月26日在重庆中国知识产权研究会和知识产权杂志社共同举办的年会上，中国人民大学知识产权学院姚欢庆教授认为，从融合与创新的角度看，知识产权法在民法典中还是有必要独立成编。按照姚欢庆教授的观点，融合是指民法典总则中的许多制度，比如诉讼时效、侵权归责原则等，如将知识产权法纳入民法典并独立成编，可以直接适用于知识产权，从而避免了各个知识产权单行法重复规定的局面，节省了立法资源。创新是指许可等制度在知识产权运营中占有越来越重要的地位，知识产权许可规则很多不同于传统合同规则，因而需要规则创新，将知识产权纳入民法典并独立成编正好可以满足知识产权特殊规则创新的需要。姚欢庆教授的观点虽让人看到，对于民法一般规则而言，知识产权规则有融合和创新的需要，但并不能够就此得出知识产权应当在民法典中独立成编的结论。姚欢庆教授所说的问题，完全可以通过知识产权法解释论[15]214-232加以解决。唯我国目前尚欠缺发达的知识产权法解释论，因而动辄从立法论角度思考和解决问题。这种思考和解决问题的方法既不利于现存知识产权法规范的适用，也将不必要地耗费纳税人付出的立法成本。如何构建和运用发达的知识产权法解释论，解决知识产权规则和其他规则之间的融合与创新关系，是我国今后很长一段时间需要面对和解决的问题。

2. 建议

2016年12月十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过的《中国人民共和国民法总则（草案第三次审议稿）》第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”建议修改如下：“民事主体依法享有知识产权。知识产权包括与下列客体有关的权益：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”理由如次。

第一，“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”未能揭示出知识产权的本质属性。知识产权是法律人为创设的制约他人行为模式的权利，所有权是所有权人对所有权客体所享有的最为典型的专属权和支配权。知识产权最重要的特征是排他性，所有权虽也有排他性，但是在所有权人直接支配所有物基础上的排他，是基于所有物自然属性的排他，而知识产权的排他并非基于知识产权人直接支配知识产权客体“知识”的排他，而是法律人为创设的排他。通过界定所有权的方式界定知识产权，容易让人按照理解所有权的方式理解知识产权，难以让人准确把握知识产权的本质和特征。

第二，知识产权人无法专属其权利客体。知识产权客体一旦公开，任何人都可以学习、研究、欣赏，使其成为自己知识体系的一部分。即使未公开的商业秘密，他人亦可通过独立研发或者反向工程获得。这就是知识生产和消费（或者说创造和使用）的非排他性。

第三，知识产权人无法支配其权利客体。支配是权利人依照自己的意志，通过物理力量对特定动产或者不动产予以占有、使用、收益或者处分。知识产权的客体是没有物理形态的知识，不同于具有物理形态的有形物，无法凭借物理力量占有，也无法像处分有形物那样进行处分。知识的使用也不像有形物那样，会发生消耗，这就是知识消费（或者说使用）的非消耗性。知识使用的非消耗性决定了知识产权侵权行为具有如下特点：知识本身不会受到任何损害，侵权行为仅仅表现为未经知识产权人许可，也无法定事由，利用其知识产权排他范围内的知识。

第四，按照笔者一贯坚持的缓和的知识产权法定原则，知识产权包括了类型化的权利和非类型化的利益两大部分，虽然非类型化利益的享有者不能享有停止侵害请求权，但可以非类型化利益的保护可以回应社会的需要，弥补严格知识产权法定原则的弊端。由此，将知识产权概括性地规定为“包括与下列客体有关的权益”可以让知识产权的保护客体保持适度的开放性，同时回应商业秘密排他性非常所实质上更接近于一种知识性利益在定位上的需要。

第五，知识产权的性质、本质、特征、与创新的关系、存废等重大问题，自知识产权制度诞生以来，在世界范围内的争论一直没有停止过，将来也不会停止，民法总则不宜作出明显会引发更多争论的并且带有结论性的界定。

第六，按照本建议进行修改的好处是，民法总则保护知识产权的意旨明确，采取列举方式规定知识产权客体范围，同时保持了适度的开放性，而且与国际公约规定保持了一致性，既回避了会引发激烈争论的问题，也可以为知识产权法解释学预留广阔空间，保证了学术探讨的自由，实可谓一箭多雕。 


注释：

1、中国政法大学费安玲教授在2016年中国知识产权法学研究会重庆年会上发表的观点。但在此之前，费安玲教授主张的观点是，民法典中只宜放入有关知识产权是一般规则，具体规则应当放入单行法规中加以专门规定。参见费安玲《论我国民法典编纂活动中的四个关系》，《法制与社会发展》2015年第5期。
2、在主张将知识产权法纳入民法典的学者中，比较知名的有王迁、朱谢群等教授。王迁所持理由包括，一是可以借机消除现行知识产权法中的一些逻辑问题，二是可以借机补充一些知识产权法中缺失的机制，三是可以规定知识产权各部门法之间的共性，参见王迁《将知识产权法纳入民法典的思考》，《知识产权》2015年第10期；朱谢群所持理由包括，一是民法典作为社会生活的百科全书，必须尽可能囊括产生民事权利义务的社会生活，民法典不纳入知识产权，完整性将存在严重缺陷。二是民法典作为市场经济的基本法，不纳入知识产权法，难以称为市场经济的基本法。三是知识产权虽有特殊性，但其私权本质无法否定，该种私权本质需要民法典固定，参见朱谢群《也论民法典与知识产权》，《知识产权》2015年第10期。但究竟采取何种方式处理知识产权法和民法典的关系，这些学者的观点并不十分清晰和明确。
3、1986年《民法通则》第5章第3节专门规定了如下知识产权：著作权、专利权、商标权、发现权，并将其与其他财产权和人身权合为民事权利专章，在当时被认为系民事立法上的创举。
4、2016年12月，第十二届全国人大常委会第二十五次会议审议的《中国人民共和国民法总则（草案第三次审议稿）》第123条规定：民事主体依法享有知识产权。知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。
5、为什么知识产权未能进入近代民法典？吴汉东教授认为，在第一次民法法典化运动中，知识产权与民法典之所以失之交臂，存在3个方面的原因，即近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物、近代知识产权制度是从特权到私权嬗变的产物、近代知识产权制度是私权领域中财产“非物化革命”的结果、近代知识产权制度尚未形成一个体系化的财产权利族群。本文并不完全认同吴汉东教授的观点。知识产权制度的诞生虽然经历过从特权到私权的嬗变过程，但也经历过从自然权利到法定权利的大论辩过程，经历过这个大论辩过程，知识产权作为一种私权，在近代已经基本深入人心，这个嬗变过程并不能成为知识产权未进入近代民法典的原因。知识产权是立法者在“知识”上人为创设的制约他人行为模式的权利，确实是财产非物质化革命的结果，但既然知识产权在近代被立法者创设之初就已经成为一种财产，进入民法典的财产权体系就不存在障碍，知识产权制度是财产非物质化革命的结果似乎也不能成为知识产权与近代民法典失之交臂的原因。近代民法典诞生之际，虽然尚未出现植物新品种、集成电路布图设计、商业秘密、科学发现、反不正当竞争领域中的知识性利益，但著作权、专利权、商标权3种最为典型的知识产权已经存在，丝毫不妨碍立法者将其放入民法典的财产权体系当中，就如我国1986年民法通则第5章的处理方式一样，以近代知识产权尚未成为一个体系化的财产权族群解释知识产权与近代民法典失之交臂的原因似乎也欠缺说服力。本文认为，文艺复兴之后，与近代工业革命和天赋人权运动相伴产生的知识产权制度之所以未进入近代民法典，最重要的原因应该还是立法技术上的原因。即从立法技术上看，知识产权和知识产权法的特性让近代民法典的编纂者意识到，知识产权不宜纳入民法典当中。参见吴汉东《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。关于知识产权是自然权利还是法定权利之争，参见李扬《知识产权法定主义及其适用》，《法学研究》2006年第2期。关于知识产权是立法者在知识上人为创设的制约他人行为模式的权利的观点，参见田村善之《田村善之论知识产权》，李扬等译，中国人民大学出版社2013年，第4页。
6、感谢越南知识产权局阮氏黄幸博士提供这方面的信息和资料。
7、2003年，吴汉东教授设计了民法典中知识产权编的8个条文，具体如下：第一条[知识产权的性质]：知识产权属于民事权利。第二条[知识产权的范围]：知识产权包括以下权利：（一）著作权和与著作权有关的权利；（二）专利权；（三）商标权；（四）商号权；（五）原产地标记权；（六）商业秘密权；（七）集成电路布图设计权；（八）植物新品种权；（九）反不正当竞争权；（十）其他知识产权。第三条[知识产权的效力]：知识产权的权利内容及其限制和例外、保护期限、地域效力等根据有关法律、法规确定。第四条[知识产权的利用]：知识产权的权利人可以转让或者许可他人使用其知识产权，法律、行政法规另有规定的除外。知识产权的转让或者许可使用，除法律或合同另有规定之外，不意味着相关信息的有体介质（载体）所有权的转移。反之亦然。第五条[与在先权利的关系]：从事智力创造活动，享有及行使知识产权不得侵犯他人的在先权利。第六条[知识产权的保护]：国家保护依照法律、法规取得的知识产权。侵犯知识产权的，应当依法承担损害赔偿等民事责任。侵犯知识产权构成对行政管理秩序侵害的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，应当依法承担刑事责任。第七条[禁止知识产权滥用]：知识产权权利人不得滥用其知识产权损害社会公共利益和竞争者的合法利益。滥用知识产权损害社会公共利益的，国家有关行政机关可依法给予行政处罚，给竞争者造成损害的，应承担损害赔偿或者其他民事责任。第八条[与民事特别法的关系]：本编涉及知识产权的其他具体规范由特别法规定。参见吴汉东《知识产权立法例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。在另一篇文章中，吴汉东教授则将独立的知识产权编拟定为35条，参见吴汉东《民法典法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期。 

参考文献
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