论我国案例指导制度的构建与完善（中）

本文首次发表在2017年《知识产权》第3期，发表时最高法院尚未发布第16批10个指导性案例，故本文未涉及。

书接上文

三、成因：兼评《案例指导规定》和《案例指导实施细则》

《案例指导规定》和《案例指导实施细则》搭建起了我国案例指导制度的基本框架，但如前所述，案例指导制度在我国司法实践中并未有效落地，主要原因在于：

（一）各方面观念尚存差距

目前，由最高人民法院推动建立的案例指导制度还没有得到立法部门等有关方面的明确认可，仍有观点认为案例指导制度实质上就是“法官造法”。还有学者指出，案例指导制度不是一个纯粹的司法问题，而是涉及司法权与立法权之间关系的政治问题，可能会产生司法权与立法权的权限重新划分。根据《宪法》《立法法》规定，司法制度属于全国人大及其常委会的专属立法权限。案例指导制度属于重大的司法制度，必须由法律规定，仅由最高人民法院发布指导意见，其合宪性和合法性值得质疑。[18]即便在法院系统内部，也存在着一定分歧。北京市高级人民法院就曾明确指出，北京知识产权法院在判决中直接评述生效判决的做法存在不当。[19]而对包括法官、律师在内的大部分司法从业者而言，即便对案例指导制度不持异议，但也未必真正了解该制度的内涵及其具体运行机制，或是认为案例指导制度、指导性案例等离司法实践尚远，没有给予充分重视。这些观念上的不一致、不清晰、不到位，直接影响到案例指导制度的落地实施。

（二）缺乏配套约束机制

我国不是判例法国家，先例不是法律渊源，对后案审判不具有法律拘束力。因此，法官判案不受先例约束，同一法院甚至同一法官对相同或类似问题前后作出不一致的裁判在司法实践中并不鲜见。即便因为不遵循先例而在后续诉讼程序中被改判，法官也不会当然地承担相关责任，或者对其个人业绩考核或职业发展产生不利影响。

《案例指导规定》和《案例指导实施细则》尽管要求各级人民法院在审理类似案例时应当参照指导性案例，但并未规定不予参照的后果。指导性案例在拘束力方面尚且如此，其他先例所能发挥的实际效用将更加有限。正是由于先天不具有拘束力以及后天缺乏约束机制，使得法官往往对先例表现出较强的随意性、选择性，在诉讼活动中也缺乏对当事人、律师援引主张先例进行规范指引的动机，致使先例长期以来都难以有效发挥统一裁判标准的作用。

（三）裁判说理存在不足

先例的审判指导作用并不取决于其作出时间或作出法院层级，而是其所确立的裁判规则及其对该规则的说理论证能够使在后裁判者信服。有学者指出，在简短的判决书基础上不可能形成先例制度，[20]究其原因就在于简短的判决难以进行令人信服和有指引意义的充分说理。

在我国成文法体系下，先例对后案审判所形成的“事实上的拘束力”并非法律上的强制约束，不是将先例作为裁判的法律依据加以适用，而是基于司法行为规范化的考量，要求法官在判理部分将先例裁判规则作为判决理由进行援引阐述。法官可以不遵循先例，但必须在裁判理由中充分说明不予遵循的理由。从这个角度而言，先例“事实上的拘束力”本质上所形成的是一种对后案“实质上的说服力”，因此也对裁判说理提出了更高的要求。但在我国司法实践中，裁判说理不充分恰恰最广受诟病。对于当事人的诉辩意见，司法裁判经常给人以说理不透彻、说服力不强之感，甚至仅简单地以“缺乏事实和法律依据”为由驳回，同时也存在着选择性说理或说理游离于诉辩意见之外的情形。显然，裁判说理上的不足难以使后案法官产生内心认同感，无法起到审判指导作用，并损及司法权威。

（四）缺乏支撑案例指导制度运行的专业技术平台

案例指导制度的有效运行必须确保恰当的先例被恰当发现。这一方面要求生效裁判文书的及时全面公开，另一方面也需要支撑制度运行的专业技术平台。2016年3月31日，最高人民法院推动建设的“法信”平台正式上线，[21]为案例指导制度提供了丰富的内容资源支持。但是，真正服务于案例指导制度的专业技术平台不能仅局限于司法数据资源，其整体设计架构应以服务司法审判全流程为目标，并与案例指导制度高度贴合。概言之，该平台应当最大限度地汇集先例，同时借助大数据、云计算、人工智能等高科技手段，使用户能够检索到特定司法辖区内具有指引意义的先例及其在时间和空间维度上被援引、遵循、参考、推翻等动态情况，反映法律规则的动态演进过程和相关司法积累，并为先例指引裁判提供技术支持，国内现有数据库尚不具备此方面功能。

（五）现有案例指导制度有待完善

1.关于指导性案例的范围

《案例指导规定》第一条将确定和发布指导性案例的主体限定为最高人民法院，确保指导性案例效力能够辐射全国法院的审判、执行工作。如此设计的优势在于能够保证指导性案例的权威性和制度运行初期的妥适性，但弊端也显而易见，直接导致了指导性案例产出的严重不足，也使能够根据现有制度设计发挥审判指导作用的案例被局限在狭小的范围。一定程度上，目前的案例指导制度还只是最高人民法院的“独角戏”，大量由各高、中级人民法院作出的具有指导意义的裁判，或是在特定司法辖区范围内具有典型意义的裁判，或是已经在司法实践中被多次援引的先例，还无法通过有效途径进入现有制度框架之内，影响了案例指导制度作用的发挥。

2.关于指导性案例的认定标准

《案例指导规定》第二条列举了能够被认定为指导性案例的情形，但其中还存在着不合理之处。例如，对于第（一）项“社会广泛关注的”情形，即有学者指出，案件在法律适用上没有争议的，即便公众广泛关注，似乎也不应成为指导性案例。社会关注度高的案件，只有同时符合法律适用问题突出的情形的，才能成为指导性案例。[22]对于第（四）项“新类型的”案例，由于相关问题尚欠实践检验，是否适宜立即上升为指导性案例指导后案审判，也需慎重考虑。虽然《案例指导实施细则》第二条对指导性案例作出了更符合制度本意的定义，规定“指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”，但不足之处也在于缺乏更为具体的认定标准。

3.关于指导性案例的拘束力部分

根据《案例指导实施细则》第三条的规定，指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。第九条要求“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，即裁判要点是指导性案例中具有拘束力的部分。

结合已发布的指导性案例可知，其已不再是原裁判本身，在关键词、裁判要点等方面均经过了后期加工。有学者指出，通过案例指导制度的组织化程序，最高人民法院将自己的意思注入到原裁判中，并集中表达于“裁判要点”，使之“升格”发生先例拘束力。这就意味着“裁判要点”是最高人民法院从原裁判（个别规范）中提炼出来的一般规范，其意思主体是最高人民法院而非原裁判。[23]但由于裁判要点可能并非由裁判者本人撰写，裁判原意存在转递丢失或曲解的风险，且为体现最高人民法院审判指导意志而归纳提炼得出的裁判要点在一定程度上脱离了案件本身，很可能使后案参照时仍不得不对抽象的裁判要点进行再解释，从而产生理解和适用上的偏差。因此，有学者建议作为指导性案例的原判决应当在各数据库公布，这对于案例事实抽取、参照等均有重要作用。[24]还有观点认为，根据中国法官适用指导性案例的实践，对于法官在判决书中是否只能引用指导性案例的裁判要点而不是裁判理由，似乎不宜作出硬性规定。[25]

4.关于指导性案例的引述方式

《案例指导实施细则》第十条和第十一条明确了引述指导性案例的具体方式，即只应将其作为裁判理由引述，且在引述时应当注明指导性案例的编号和裁判要点，这对规范案例指导的实践操作具有积极意义。但由于最高人民法院尚未就裁判理由中引述指导性案例的具体方式提供明确的示范性指引，未来司法实践中仍然可能衍生出多种引述表达样式，从而影响到对先例援引情况的统计。[26]相关调研表明，仅有18%的法官在引述指导性案例时会同时注明其编号和裁判要点，而仅引述裁判要点的只占6%，[27]即大多数法官在参照指导性案例裁判案件时，尚不习惯直接引述其裁判要点。另外还需考虑的是，《案例指导规定》第八条及《案例指导实施细则》第十二条规定了指导性案例的编撰和废止，未来是否会对指导性案例进行重新整理编序还未可知。如果仅根据案例编号和裁判要点锁定指导性案例，在未来对指导性案例进行重新编序后，将使引述了先前指导性案例的案件出现体系性混乱。而若为了预防该系统性风险而放弃必要的清理编撰，则又可能导致指导性案例体系的冗余。

5.关于指导性案例的参照

《案例指导规定》和《案例指导实施细则》均要求法官在审理类似案例时应当参照指导性案例作出裁判，《案例指导实施细则》第九条还进一步将所应参照的“类似”案件的情形限定在“基本案情和法律适用”上。根据该条的字面意思理解，只有同时满足基本案情类似和法律适用类似，才应参照指导性案例作出裁判。但在司法实践中，由于长期受到大陆法系“三段论”的演绎推理模式影响，我国法官在寻求审判指引时，往往更加青睐于抽象的法律规则而轻视具体的案件事实，这也在一定程度上解释了最高人民法院为什么要将指导性案例具有拘束力的部分限定在“裁判要点”上。而且，实践中也经常出现案情不同但因法律适用类似而遵循先例的情形，故《案例指导实施细则》第九条中“和”的表述方式似乎有所不妥。

另外，《案例指导实施细则》第十一条第二款规定“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”。毫无疑问，“应当”予以回应的规定值得赞赏，但受长期思维模式和司法习惯的影响，在缺乏必要责任条款和制度约束的情形下，该条款很可能在实际运行大打折扣。

6.关于指导性案例的废止

《案例指导实施细则》第十二条规定了指导性案例不再具有指导作用的两种情形，即“与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突”和“为新的指导性案例所取代”。这意味着指导性案例也是能够进行新陈代谢的“生命体”，从而保证了案例指导制度的整体动态演进。然而上述规定首先在内容上存在缺陷。基于案例指导制度是在成文法框架下所进行的法律适用活动的基本属性，其至少还应包括指导性案例与“现行”法律、行政法规或者司法解释相冲突的情形。其次，相比于《案例指导实施细则》第四条至第八条有关指导性案例生成、发布的详细规定，关于指导性案例废止的规定未免太过粗略，没有涉及具体的操作程序及指导性案例被废止后的法律后果，需要着重予以完善。

还需充分关注的是，我国案例指导工作目前由最高人民法院案例指导工作办公室负责。据了解，该办公室设置于研究室之下，现仅有3名工作人员，[28]无论是机构设置还是人员配备，显然都远远无法满足完善案例指导制度的要求。


注释：
[18] 李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》，载《法学》2009年第6期，第71页。
[19] 参见北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第359号行政判决书。
[20] 张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答<“判例法”质疑>》，载《法制与社会发展（双月刊）》2004年第6期，第111页。
[21] 周强：《加强智能化应用推进智慧法院建设》，载最高人民法院网，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-19052.html，最后访问日期：2016年7月20日。
[22] 周光权：《刑事案例指导制度——难题与前景》，载《中外法学》2013年第3期，第483页。
[23] 王天华：《案例指导制度的行政法意义》，载《清华法学》2016年第4期，第37-38页。
[24] 王天凡：《“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析》，载《清华法学》2016年第4期，第33页。
[25] 张骐：《再论类似案件的判断与指导性案例的使用——以当代中国法官对指导性案例的使用经验为契口》，载《法制与社会发展》2015年第5期，第146页。
[26] 先例被援引的情况是体现其生命力和典型意义的重要指标，也是案例指导制度有效落地的最直接证据，应予充分重视。规范引述方式能确保技术识别的精准，从而得到准确的司法统计数据。
[27] 《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》，载北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext.html，最后访问日期：2016年7月26日。
[28] 在2016年5月12日召开的第二届中国知识产权法院论坛有关“案例指导制度建设”的分议题讨论中，最高人民法院研究室副主任郭锋对我国案例指导工作及案例指导工作办公室的相关情况进行了介绍。