Base on one field Cast our eyes on the whole world
立足一域 放眼全球
13910160652
ciplawyer@163.com
-
专利 -
商标 -
版权 -
商业秘密 -
反不正当竞争 -
植物新品种
-
地理标志
-
集成电路布图设计
-
技术合同
-
传统文化
点击展开全部
律师动态
更多 >>
知产速递
更多 >>审判动态
更多 >>案例聚焦
更多 >>法官视点
更多 >>裁判文书
更多 >>
首页论我国案例指导制度的构建与完善（上）
字号: +-
563
作者注：本文首次发表在2017年《知识产权》第3期，发表时最高法院尚未发布第16批10个指导性案例，故本文未涉及。
自2011年12月20日发布指导性案例以来，最高人民法院至今已发布指导性案例共计15批77件，其中包括10件知识产权案件，占比达13%。在近两年发布的6批次33件指导性案例中，共有7件知识产权案件，占比高达21%，最高人民法院在知识产权审判领域加强案例指导的意图可见一斑。司法实践中，部分知识产权法官也开始通过个案审理，深入探索案例指导制度的实际运用，产生了积极影响。基于此，本文以我国知识产权审判中的最新实践探索为基础展开研究，以期对完善我国案例指导制度有所裨益。
一、缘起：司法案例与案例指导制度
2005年，《人民法院第二个五年改革纲要》首次提出要“建立和完善案例指导制度”。该制度是最高人民法院根据中央关于司法改革的决策部署，为总结审判经验、加强监督指导、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正而建立的一项具有中国特色的司法制度，旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例，规范法官自由裁量权，着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题，同时通过典型案例发挥司法规范、指导、评价、引领社会价值的重要作用。[1]
事实上，在先司法案例对后案审判的影响在我国一直存在。1956年，全国司法审判工作会议提出要分类分批汇编案例用以指导审判。1962年，《关于人民法院工作若干问题的规定》明确要求“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”。1985年5月，《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例。[2]2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（简称《案例指导规定》）发布实施，标志着我国案例指导制度正式确立。有学者指出，随着案例指导制度的建立，指导性案例成为我国具有特色的法律规则载体，并将在我国司法实践中发挥重要作用。[3]2011年底，指导性案例正式进入公众视野。2015年5月13日，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（简称《案例指导实施细则》）发布实施，进一步完善了我国案例指导制度。
近些年，我国部分地方法院也以各种形式探索发挥在先司法案例的审判指导作用。例如，郑州市中原区人民法院从2002年开始探索“先例判决制度”。[4]之后，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导”，[5]四川省高级人民法院在全省确定10个基层法院试点案例指导。[6]作为整建制推行司法改革的专业化法院，北京知识产权法院更是自2014年11月建院起，即将知识产权案例指导制度作为提升裁判水平和推进司法改革的重要抓手，进行了一系列的探索和创新，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。[7]目前，在北京知识产权法院的诉讼活动中，检索、运用在先案例已经成为一种较为普遍的司法习惯。
二、问题：案例指导制度有效落地了吗？
一项全新制度（尤其是对传统行为方式带来巨大变革的制度）的真正落地并付诸实践通常并不容易。回望检视过去十余年司法实践，案例指导制度[8]在我国还难言有效落地，主要表现在三个方面：
（一）指导性案例的数量不足、范围有限
2015年，全国各级人民法院共受理案件1952.7万件，[9]而现有指导性案例仅77件，二者在数量上反差巨大。具体到知识产权审判领域，2013-2015年我国知识产权案件数量逐年快速上升，分别为115483件、133863件和149238件，[10]与现有的10件知识产权指导性案例同样差异悬殊。
在知识产权案件审理中，立法与司法实际、社会发展之间的不协调也愈发突出，出现了标准必要专利、图形用户界面、深度链接、商品化权等立法时不曾预料、司法解释亦鲜有涉及的新情况，也出现了贴牌加工、体育赛事著作权保护、专利权利要求修改超范围等很多法律适用上的争议问题。另外，在知识产权案件中，行为保全、管辖异议、中止审理、司法鉴定、举证妨碍等程序性问题往往是后续实体裁判的关键，也多是审理中的难点和模糊地带。这些问题都亟需在立法和司法解释之外，以司法案例的形式及时补充更加具体、更具有指引意义的裁判规则。
然而，通过分析现有10件知识产权指导性案例[11]所确立的裁判规则可以发现，在专利方面仅包括临时保护期的保护和专利权保护范围明显不清时的侵权认定问题；在商标方面仅为具有地域性特点的商品通用名称的认定问题；在著作权方面仅涉及计算机软件著作权保护问题，具体为将软件运行的输出数据设定为特定文件格式以防其他竞争者读取的行为是否属于著作权法所规定的技术措施，以及举证妨碍和计算机软件实质性相同的认定；在不正当竞争方面所确立的规则相对较多，但也仅限于竞争关系对不正当竞争行为认定的影响、知名商品及其特有包装、装潢的认定、互联网竞价排名下的企业名称保护、互联网服务经营者在搜索结果前强行弹出广告行为的不正当性认定以及涉及老字号的不正当竞争行为认定。同时，通过分析现有77件指导性案例可以发现，其更侧重于实体问题而对程序性问题重视不足，[12]且其中无一涉及到与知识产权相关的程序问题。由此可知，现有指导性案例所确立的裁判规则与当前知识产权审判中所面临的新型、疑难、复杂问题存在着较大差距，所覆盖的案件范围及所能发挥的类案指导作用也均较为有限。而且，现有知识产权指导性案例所解决的均为民事纠纷，尚未出现知识产权行政和刑事方面的指导性案例。
（二）指导性案例被援引情况不详
有学者指出，案例指导制度的真正落地，是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志，明确地将指导性案例表达在后案的判决书里面。[13]但现实情况却是，指导性案例在我国司法实践中被援引情况不详，其是否已被后案审判所实际援引并无权威的官方数据。有研究专门针对截至2015年11月25日发布的56个指导性案例，以“北大法宝-司法案例库”中的数据为基础，以2015年为时间区间进行了调研，发现该年全国共有241篇裁判文书共计援引了25个指导性案例（较2014年分别增加了85篇裁判文书和3个指导性案例）。但除第24号指导案例被援引103次外，其他指导性案例的援引次数均未超过20次，且有31个指导性案例自发布以来尚未被援引过。姑且不论该调研的权威性，也不考虑指导性案例可能存在被“隐性援引”[14]的情况，但至少仍然能从一个侧面反映出指导性案例在我国司法实践中的运用情况并不理想。
在知识产权指导性案例方面，如前所述，由于现有的10件指导性案例覆盖范围有限，故上述调研报告载明仅第29号和第45号指导案例分别被援引了1次，[15]涉及的都是与互联网相关的不正当竞争纠纷。值得关注的是，北京知识产权法院自建院以来到2016年10月底，共在168起案件审理中援引了各级人民法院作出的在先生效裁判279份，[16]但其中并无指导性案例。[17]该情况一方面表明现有指导性案例远远不能满足知识产权司法实践需求，另一方面也说明在指导性案例之外，其他的在先司法案例同样能够为司法实践提供有效指引。
（三）案例援引表述方式不规范
在指导性案例之外，司法实践中还存在着援引其他在先司法案例的情形，但现有援引方式并不规范，也未形成统一标准：
一是当事人和律师援引主张指导性案例和在先司法案例（以下合称先例）的方式不规范。仍以知识产权诉讼为例，部分当事人和律师虽然已较为习惯检索和提交先例，但就整体而言，由于缺乏明确的规则指引，当事人和律师在援引主张先例时还存在着不少问题。例如，部分当事人和律师提交大量与在审案件明显无关的先例，部分则习惯于或选择性地在开庭审理时提交先例，使得对方当事人难以进行有效答辩；部分提交的先例来源于非官方的互联网查询，难以确认其真实性及是否已经生效；部分仅提交先例而不说明先例与在审案件之间的关系，以及应当予以遵循的具体理由。
二是法官援引评述先例的方式不规范。一方面表现为部分法官以先例不属于我国法律渊源为由，对当事人和律师提交的先例不予置评，或仅对先例进行“隐性援引”；另一方面表现为援引评述方式各异。仍以北京知识产权法院2015年援引先例的83起案件为例，法官在援引先例时存在着“审理法院+裁判日期+案号”“审理法院+案号”“**年**诉**案”等多种形式，并以“在先判决”“已生效判决”“在先案例”等多种方式指称先例，且将先例的作用表述为“参照”“参考”或“借鉴”等。
这些不规范或不一致至少表明，当前对案例指导制度的相关概念及其具体运用方式尚不清晰，也缺乏有效操作指引，从而导致在实践探索中出现了一定程度的混乱。
注 释：
[1] 周强：《充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/id/1527179.shtml，最后访问日期：2016年6月2日。
[2] 《最高人民法院发布加强案例指导工作情况》，载中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14623.html，最后访问日期：2016年8月26日。
[3] 陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展（双月刊）》2012年第3期，第73页。
[4] 李广湖：《谈先例判决制度》，载《人民法院报》，2002年9月20日。
[5] 田浩为：《<关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见>的理解》，载《中国法学文档·第二辑》，中国政法大学出版社2005年版，第43页。
[6] 四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013年第3期，第37页。
[7] 北京知识产权法院在受理的第一起行政案件即（2014）京知行初字第1号案中即援引遵循了上级法院在先生效裁判中的相关裁判规则。
[8] 本文所探讨的案例指导制度不仅指最高人民法院发布的指导性案例对审判的指导，还包括在先案例对审判所产生的指引和影响。
[9] 参见最高人民法院院长周强2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。
[10] 分别参见最高人民法院2013-2015年发布的《中国法院知识产权司法保护状况》。
[11] 分别为第20、29、30、45、46、47、48、49、55、58号指导案例，其中包括侵害专利权纠纷2件、侵害商标权及不正当竞争纠纷6件、侵害计算机软件著作权纠纷2件。
[12] 仅有11个指导性案例涉及程序问题，占比仅为17%。
[13] 刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，载《东方法学》2015年第3期，第44页。
[14] 即法官虽然在实质上系参照指导性案例作出裁判，但并不在裁判文书中明确指出相关指导性案例。
[15] 《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》，载北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext.html，最后访问日期：2016年7月26日。
[16] 分别为最高人民法院31件、高级人民法院132件（其中北京市高级人民法院117件）、中级人民法院92件（其中北京市各中级人民法院75件）、基层人民法院24件（其中北京市各基层人民法院16件）。
[17] （2014）京知行初第23号行政判决中援引了之后被作为第55号指导案例发布的最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定，但由于援引时尚不属于指导性案例，故此处统计时不计入。
自2011年12月20日发布指导性案例以来，最高人民法院至今已发布指导性案例共计15批77件，其中包括10件知识产权案件，占比达13%。在近两年发布的6批次33件指导性案例中，共有7件知识产权案件，占比高达21%，最高人民法院在知识产权审判领域加强案例指导的意图可见一斑。司法实践中，部分知识产权法官也开始通过个案审理，深入探索案例指导制度的实际运用，产生了积极影响。基于此，本文以我国知识产权审判中的最新实践探索为基础展开研究，以期对完善我国案例指导制度有所裨益。
一、缘起：司法案例与案例指导制度
2005年，《人民法院第二个五年改革纲要》首次提出要“建立和完善案例指导制度”。该制度是最高人民法院根据中央关于司法改革的决策部署，为总结审判经验、加强监督指导、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正而建立的一项具有中国特色的司法制度，旨在通过统一发布对全国法院审判、执行工作具有普遍指导意义的典型案例，规范法官自由裁量权，着力解决类似案件或者案情基本相同的案件处理结果不相同的问题，同时通过典型案例发挥司法规范、指导、评价、引领社会价值的重要作用。[1]
事实上，在先司法案例对后案审判的影响在我国一直存在。1956年，全国司法审判工作会议提出要分类分批汇编案例用以指导审判。1962年，《关于人民法院工作若干问题的规定》明确要求“总结审判工作经验，选择案例，指导工作”。1985年5月，《最高人民法院公报》开始向社会公布各类典型案例。[2]2010年11月26日，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（简称《案例指导规定》）发布实施，标志着我国案例指导制度正式确立。有学者指出，随着案例指导制度的建立，指导性案例成为我国具有特色的法律规则载体，并将在我国司法实践中发挥重要作用。[3]2011年底，指导性案例正式进入公众视野。2015年5月13日，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（简称《案例指导实施细则》）发布实施，进一步完善了我国案例指导制度。
近些年，我国部分地方法院也以各种形式探索发挥在先司法案例的审判指导作用。例如，郑州市中原区人民法院从2002年开始探索“先例判决制度”。[4]之后，天津市高级人民法院在民商事审判中实行“判例指导”，[5]四川省高级人民法院在全省确定10个基层法院试点案例指导。[6]作为整建制推行司法改革的专业化法院，北京知识产权法院更是自2014年11月建院起，即将知识产权案例指导制度作为提升裁判水平和推进司法改革的重要抓手，进行了一系列的探索和创新，为完善我国案例指导制度提供实践素材和试验样本。[7]目前，在北京知识产权法院的诉讼活动中，检索、运用在先案例已经成为一种较为普遍的司法习惯。
二、问题：案例指导制度有效落地了吗？
一项全新制度（尤其是对传统行为方式带来巨大变革的制度）的真正落地并付诸实践通常并不容易。回望检视过去十余年司法实践，案例指导制度[8]在我国还难言有效落地，主要表现在三个方面：
（一）指导性案例的数量不足、范围有限
2015年，全国各级人民法院共受理案件1952.7万件，[9]而现有指导性案例仅77件，二者在数量上反差巨大。具体到知识产权审判领域，2013-2015年我国知识产权案件数量逐年快速上升，分别为115483件、133863件和149238件，[10]与现有的10件知识产权指导性案例同样差异悬殊。
在知识产权案件审理中，立法与司法实际、社会发展之间的不协调也愈发突出，出现了标准必要专利、图形用户界面、深度链接、商品化权等立法时不曾预料、司法解释亦鲜有涉及的新情况，也出现了贴牌加工、体育赛事著作权保护、专利权利要求修改超范围等很多法律适用上的争议问题。另外，在知识产权案件中，行为保全、管辖异议、中止审理、司法鉴定、举证妨碍等程序性问题往往是后续实体裁判的关键，也多是审理中的难点和模糊地带。这些问题都亟需在立法和司法解释之外，以司法案例的形式及时补充更加具体、更具有指引意义的裁判规则。
然而，通过分析现有10件知识产权指导性案例[11]所确立的裁判规则可以发现，在专利方面仅包括临时保护期的保护和专利权保护范围明显不清时的侵权认定问题；在商标方面仅为具有地域性特点的商品通用名称的认定问题；在著作权方面仅涉及计算机软件著作权保护问题，具体为将软件运行的输出数据设定为特定文件格式以防其他竞争者读取的行为是否属于著作权法所规定的技术措施，以及举证妨碍和计算机软件实质性相同的认定；在不正当竞争方面所确立的规则相对较多，但也仅限于竞争关系对不正当竞争行为认定的影响、知名商品及其特有包装、装潢的认定、互联网竞价排名下的企业名称保护、互联网服务经营者在搜索结果前强行弹出广告行为的不正当性认定以及涉及老字号的不正当竞争行为认定。同时，通过分析现有77件指导性案例可以发现，其更侧重于实体问题而对程序性问题重视不足，[12]且其中无一涉及到与知识产权相关的程序问题。由此可知，现有指导性案例所确立的裁判规则与当前知识产权审判中所面临的新型、疑难、复杂问题存在着较大差距，所覆盖的案件范围及所能发挥的类案指导作用也均较为有限。而且，现有知识产权指导性案例所解决的均为民事纠纷，尚未出现知识产权行政和刑事方面的指导性案例。
（二）指导性案例被援引情况不详
有学者指出，案例指导制度的真正落地，是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志，明确地将指导性案例表达在后案的判决书里面。[13]但现实情况却是，指导性案例在我国司法实践中被援引情况不详，其是否已被后案审判所实际援引并无权威的官方数据。有研究专门针对截至2015年11月25日发布的56个指导性案例，以“北大法宝-司法案例库”中的数据为基础，以2015年为时间区间进行了调研，发现该年全国共有241篇裁判文书共计援引了25个指导性案例（较2014年分别增加了85篇裁判文书和3个指导性案例）。但除第24号指导案例被援引103次外，其他指导性案例的援引次数均未超过20次，且有31个指导性案例自发布以来尚未被援引过。姑且不论该调研的权威性，也不考虑指导性案例可能存在被“隐性援引”[14]的情况，但至少仍然能从一个侧面反映出指导性案例在我国司法实践中的运用情况并不理想。
在知识产权指导性案例方面，如前所述，由于现有的10件指导性案例覆盖范围有限，故上述调研报告载明仅第29号和第45号指导案例分别被援引了1次，[15]涉及的都是与互联网相关的不正当竞争纠纷。值得关注的是，北京知识产权法院自建院以来到2016年10月底，共在168起案件审理中援引了各级人民法院作出的在先生效裁判279份，[16]但其中并无指导性案例。[17]该情况一方面表明现有指导性案例远远不能满足知识产权司法实践需求，另一方面也说明在指导性案例之外，其他的在先司法案例同样能够为司法实践提供有效指引。
（三）案例援引表述方式不规范
在指导性案例之外，司法实践中还存在着援引其他在先司法案例的情形，但现有援引方式并不规范，也未形成统一标准：
一是当事人和律师援引主张指导性案例和在先司法案例（以下合称先例）的方式不规范。仍以知识产权诉讼为例，部分当事人和律师虽然已较为习惯检索和提交先例，但就整体而言，由于缺乏明确的规则指引，当事人和律师在援引主张先例时还存在着不少问题。例如，部分当事人和律师提交大量与在审案件明显无关的先例，部分则习惯于或选择性地在开庭审理时提交先例，使得对方当事人难以进行有效答辩；部分提交的先例来源于非官方的互联网查询，难以确认其真实性及是否已经生效；部分仅提交先例而不说明先例与在审案件之间的关系，以及应当予以遵循的具体理由。
二是法官援引评述先例的方式不规范。一方面表现为部分法官以先例不属于我国法律渊源为由，对当事人和律师提交的先例不予置评，或仅对先例进行“隐性援引”；另一方面表现为援引评述方式各异。仍以北京知识产权法院2015年援引先例的83起案件为例，法官在援引先例时存在着“审理法院+裁判日期+案号”“审理法院+案号”“**年**诉**案”等多种形式，并以“在先判决”“已生效判决”“在先案例”等多种方式指称先例，且将先例的作用表述为“参照”“参考”或“借鉴”等。
这些不规范或不一致至少表明，当前对案例指导制度的相关概念及其具体运用方式尚不清晰，也缺乏有效操作指引，从而导致在实践探索中出现了一定程度的混乱。
注 释：
[1] 周强：《充分发挥案例指导作用促进法律统一正确实施》，载中国法院网，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/01/id/1527179.shtml，最后访问日期：2016年6月2日。
[2] 《最高人民法院发布加强案例指导工作情况》，载中华人民共和国最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14623.html，最后访问日期：2016年8月26日。
[3] 陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，载《法制与社会发展（双月刊）》2012年第3期，第73页。
[4] 李广湖：《谈先例判决制度》，载《人民法院报》，2002年9月20日。
[5] 田浩为：《<关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见>的理解》，载《中国法学文档·第二辑》，中国政法大学出版社2005年版，第43页。
[6] 四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013年第3期，第37页。
[7] 北京知识产权法院在受理的第一起行政案件即（2014）京知行初字第1号案中即援引遵循了上级法院在先生效裁判中的相关裁判规则。
[8] 本文所探讨的案例指导制度不仅指最高人民法院发布的指导性案例对审判的指导，还包括在先案例对审判所产生的指引和影响。
[9] 参见最高人民法院院长周强2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上所作的《最高人民法院工作报告》。
[10] 分别参见最高人民法院2013-2015年发布的《中国法院知识产权司法保护状况》。
[11] 分别为第20、29、30、45、46、47、48、49、55、58号指导案例，其中包括侵害专利权纠纷2件、侵害商标权及不正当竞争纠纷6件、侵害计算机软件著作权纠纷2件。
[12] 仅有11个指导性案例涉及程序问题，占比仅为17%。
[13] 刘作翔：《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，载《东方法学》2015年第3期，第44页。
[14] 即法官虽然在实质上系参照指导性案例作出裁判，但并不在裁判文书中明确指出相关指导性案例。
[15] 《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告2015》，载北大法律信息网，http://www.chinalawinfo.com/AdHtml/20151224/fulltext.html，最后访问日期：2016年7月26日。
[16] 分别为最高人民法院31件、高级人民法院132件（其中北京市高级人民法院117件）、中级人民法院92件（其中北京市各中级人民法院75件）、基层人民法院24件（其中北京市各基层人民法院16件）。
[17] （2014）京知行初第23号行政判决中援引了之后被作为第55号指导案例发布的最高人民法院（2012）民申字第1544号民事裁定，但由于援引时尚不属于指导性案例，故此处统计时不计入。
上一篇 
评论