谈刑事司法中对赌博机的认定

（作者 | 周治成 北京市海淀区人民检察院）

司法实践中，开设赌场的犯罪有常见的三种类型：一是利用扑克牌、牌九等传统形式开设赌场设立赌局，二是利用网络方式在互联网上创设网络赌局，三是在游戏厅等营业场所放置赌博机诱使他人参赌。其中，第三种利用赌博机开设赌场的犯罪案件近年来明显增多，公安部公布的2012年十大开设赌场典型案件中的前四个全都是和赌博机直接相关的案件。

之所以利用设置赌博机开设赌场的犯罪案件不断上升，从犯罪学的角度上看，主要有两个原因：一个是运营的成本较低，购买赌博机放置在游戏营业场所即可，无需再雇佣打手、荷官，也不用利用境外信息网络设立开发网络赌场；二是隐蔽性强，赌博机当然具有一般的游戏功能，可以较好隐藏在游戏营业厅中和一般的游戏设备混杂。但是，这类利用赌博机的犯罪一方面容易吸引大量未成年人参与其中，另一方面也会诱使那些本来没有赌博违法犯罪意图的人产生赌博的意图并潜移默化中形成赌瘾，所以危害性比其他类型的开设赌场犯罪有过之而不及。因此，我们有必要依法对利用赌博机设立赌博的犯罪进行准确而严厉的打击。

对利用设置赌博机开设赌场犯罪行为认定的最为关键的问题就是赌博机的认定，即涉案的设备是否属于开设赌场罪中的“赌博机”。我国刑法第303条第2款规定的开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。在该罪的构成要件中，并没有关于设置、利用赌博机的表述。直到2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）中对设置利用赌博机组织赌博活动的行为明确认定为开设赌场的行为，并对赌博机进行了界定。但是，在此之前司法实践中就已经不乏对设置、利用赌博机组织赌博活动认定为开设赌场犯罪行为的判例，如河南省安阳县人民法院一审的石昆、王胤恺、郑帅、李维浩等犯开设赌场罪一案，判决认定被告人石昆、王胤恺、郑帅合伙开办动漫城并购置了五台捕鱼类赌博机，以上分、退分的形式供参赌人员赌博，构成开设赌场罪，河南省安阳市中级人民法院二审维持原判。该案中法院对赌博机的实质界定为上分、退分。在《赌博机意见》出台之前，具有全国性指导性意义的规范性文件是2009年国家文化、公安、工商三部门联合下发的《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》（以下简称《通知》），规定赌博机是有押分、退分、退币、退钢珠等赌博功能的游戏设施设备。

2014年出台的《赌博机意见》（第一条）则将赌博机定义为具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备。根据这一定义，认定电子游戏设施设备的关键就在于是否具有退币、退分、退钢珠等赌博功能，即判定关注点在于游戏后续的转化收益功能。这里很明显和之前举例的判例以及《通知》有不同，不再要求在认定赌博机时必须具有上分、押分的功能，这无疑放宽了对赌博机的认定标准，更容易入罪。所以，按照现行司法解释的规定，凡是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备原则上都可以认定为赌博机。有人提出《赌博机意见》在此款定义赌博机时后续表述“并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）”组织赌博活动的，所以只有满足后面表述的这两个可选条件之一的，才能认定为赌博机。当然，开设赌场罪既要求“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备”，又要求“以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物”，但生产和销售赌博机的行为可能成立的非法经营罪，并不以行为人实际参与了开设赌场行为为必要。因此，《赌博机条例》第一条后面的选择性条件是为了解决“设置”的问题而非定义赌博机。因为无论是将贵重款物直接作为奖品还是以回购奖品方式给予贵重款物，都是赌博机游戏结束后的变现或者说收益兑换过程，这种变现、收益兑换过程本身并不是在赌博机的游戏中完成的，需要人为定规则，并且规定的兑换比例越高，诱惑性也就越大，因此相同的赌博机在不同的场所完全可能会出现不同价值的奖品兑换和回购，所以这说明将贵重款物作为奖品或回购奖品并不是赌博机内部的程序，而是组织赌博的人对赌博机加以利用并组织赌博活动的过程。这也就意味着，虽然认定行为人购置的是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的赌博机，但是放在营业场所没有使用或者没有证据证明使用，以及已经投入营业使用，但是没有以贵重款物作为奖品或者回购奖品的方式的（如以情侣杯、毛绒玩具娃娃等作为奖品），就不能认为设置赌博机组织赌博活动，从而不构成开设赌场罪。

那么，由谁有权来认定涉案的电子游戏设备是不是赌博机，《赌博机意见》第六条明确规定，“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”。可见，认定的主体应当是公安机关。在司法实践中，北京海淀的认定规则是由海淀公安分局治安支队来对出具《具有赌博功能电子游戏设施设备认定书》。如犯罪嫌疑人徐某、卓某涉嫌开设赌场罪一案中，海淀公安分局治安支队出具上述认定书，认为涉案的2台捕鱼机、1台单挑机、5台老虎机均为具有赌博功能电子游戏设施设备。办案检察官再根据现场起获扣押的大额现金赌资、微信收付款记录、嫌疑人供述以及参与赌博人员的陈述综合认定开设赌场的犯罪事实。值得注意的是，认定书中公安机关的引用的法律规范依据是北京市公安局2011年制定的《具有赌博功能电子游戏设施设备认定规定》（以下简称《认定规定》）第2条的规定。该条规定“电子游戏设施设备，不管其名称和种类如何，凡符合以下条件之一的，应当认定为具有赌博功能的设施设备：（一）具有押分退分、上分、加分功能的；（二）具有退币功能，或具有与退币性质相同的充值、返点、返分等功能的；（三）具有退钢珠功能的；（四）具有选定赔率、以小搏大功能的。其中的二、三项是与2014年的《赌博机意见》相符合的，但是一、四项并不符合，如果完全按照《认定规定》的四选一来标准认定赌博机，就有可能与司法解释相矛盾。所以，我们现在办理这类案件认定赌博机时，也不能完全不审查其他证据就直接采信公安机关出具的认定书。《赌博机意见》第六条中也规定“司法机关要根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定”，可见对公安机关出具的认定书进行实质性审查本身也符合该司法解释的规定。

实践中的另一个问题是当公安机关没有出具认定书或者检验报告时，司法机关能否自己认定涉案的电子游戏设备是赌博机。如王某、孙某涉嫌开设赌场罪一案中，公安机关没有出具《具有赌博功能电子游戏设施设备认定书》，案件承办人当时依据犯罪嫌疑人的供述、参赌人员的陈述、经营的记录以及捕鱼机的共性特征，最终认定涉案的电子游戏设备是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的赌博机。这个问题确实比较具有争议，本文的观点是，根据《赌博机意见》第六条的规定，公安机关是应当对是不是赌博机进行认定的，即具有认定的义务。如果案件在审查逮捕阶段，公安机关没有出具认定的相关文书，检察机关应当要求公安机关补充移送。审查逮捕办案期限内因特殊原因确实不能出具并移送的，综合全案证据确实能证明涉案的电子游戏设备是具有退币、退分、退钢珠等赌博功能，且事实清楚，涉案机型又是比较常见类型的赌博机的，可以认定是赌博机。但是如果案件到了审查起诉阶段，具体认定需由公安机关出具赌博机认定文书或检验报告，并作出相应说明。

与开设赌场罪相关的，是因生产、销售具有赌博功能的游戏设施或专用软件的行为可能涉嫌非法经营罪。对此，《赌博机意见》第四条“关于生产、销售赌博机的定罪量刑标准”明确规定：“以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”因此，对于具有赌博功能的游戏机的生产销售者来讲，其行为是否构成非法经营罪，则取决于其客观上是否生产、销售了具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，主观上是否以提供给他人开设赌场为目的，即生产者、销售者是否明知他人会以其提供的设备或软件组织赌博行为。鉴于我国长期以来对具有退币、退分功能的电子游戏设施设备或者其专用软件采取严防死守的状态，比如1996年文化部、公安部联合工商行政管理总局发布的《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》；2000年发布的《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》；2000年文化部发布的《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》；2009年发布的《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》；2010年发布的《文化部关于改进和完善<游戏游艺机市场准入机型机种指导目录>使用管理工作的通知》再次重申在国内生产、面向国内市场销售的游戏游艺产品如“具有押分、退币、退钢珠等赌博功能”，则不得申报列入《指导目录》，因此对于生产者、销售者是否明知实践中，一般考量以下因素：

1、对于专业的游戏机及相关软件的生产商或销售商，由于其注册、生产、销售均需公安部门、文化部门的专门审批，且2009年后只有进入文化部游戏游艺机市场准入机型机种指导目录的机种才能入市销售，故2009年后生产者、销售者如果仍然生产销售具有退分、退币、退钢珠等赌博功能的游戏机，其明知显而易见的；

2、如果生产者、销售者将退币等功能作为重要卖点进行宣传，则其存在明知。

赌博机的生产、销售无疑是利用赌博机实施开设赌场等违法犯罪活动的前置性行为，为了有效扼制此类违法犯罪，国家对于赌博机的生产、销售行为一直采取坚决取缔的态度。从执法的角度，具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备司法实践中就应当认定为赌博机，属于违禁品，其生产、销售行为非但不受法律保护，执法部门也一直依法予以严厉打击。