民法总则草案知识产权专条的问题与修改建议

作者：中国科学院大学公管学院\知识产权学院副教授 尹锋林

近日，十二届全国人大常委会第二十五次会议对《中华人民共和国民法总则（草案三次审议稿）》（以下简称“民法总则草案”）进行了审议，并将该草案在中国人大网公布面向社会征求意见。该草案第一百二十三条对知识产权问题作了专门规定：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”[1]该草案所列举的知识产权所保护的客体，比如：作品、发明、实用新型、外观设计、商标等，应该不会引起争议；但是，该草案拟规定知识产权是权利人就这些客体所享有的“专属的”和“支配的”的权利，则值得商榷。用“专属的”和“支配的”这两个词语描述知识产权权利人对这些客体的权利，既与主要的国际知识产权条约立法成例不符，甚至还有可能引起公众对知识产权认识的混乱和误解。故此建议将“专属的”和“支配的”这两个修饰词删除，而将草案中“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”修改为“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利”。具体如下：

一   民法总则草案知识产权专条的文字歧义 

民法总则草案所称“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”，可以进行如下两种方式的解读：第一种解读方式是，知识产权“专属”于知识产权权利人而不属于其他任何人，同时，权利人可以按照自己的意志“支配”该知识产权，比如可以转让、许可该知识产权；第二种解读方式是，知识产权的客体“专属”于知识产权权利人而不属于其他任何人，并且权利人可以按照自己的意志“支配”该知识产权的客体。 

显然，如果民法总则草案上述条款按照第一种方式进行解读，并不会引起争议。这是因为如果进行如此解读的话，由于任何特定的权利都专属于特定的权利人而不属于其他任何人，同时，既然是权利人的权利，那么权利人当然就可以依法进行支配，因此，任何权利都可以被称为是“专属的”和“支配的”。知识产权作为一种民事权利，自然亦不例外。当然，如果按照第一种方式对民法总则草案第一百二十三条进行解释，由于其没有任何特殊性和必要性，其实也就失去了存在的价值。因此，按照正常理解，民法总则草案第一百二十三条应该按照上述第二种方式进行解读，即该条意在规定知识产权客体与知识产权权利人之间是“专属”和“支配”的关系。本文下文也将根据上述第二种方式对民法总则草案知识产权条款解读的内容进行分析。

二  国际主要知识产权条约对知识产权的界定 

当前对“知识产权”概念进行界定的国际条约主要有两个：一是《建立世界知识产权组织公约》；二是世界贸易组织《TRIPS协定》。《建立世界知识产权组织公约》第2条第8项对“知识产权”的界定是：“‘知识产权’应该包括与如下内容有关的权利：文学、艺术和科学作品；表演艺术家的表演、录音制品与广播；人类创造性活动的一切领域内的发明；科学发现；工业品外观设计；商品商标、服务商标、商号和其他商业标记；制止反不正当竞争保护；以及其他来自于工业、科学、文学或艺术领域的智力活动所产生的权利。”（Art. 2(viii) of Convention Establishing the World Intellectual Property Organization provides:“Article 2 Definitions For the purposes of this Convention:…… (viii) “intellectual property” shall include the rights relating to: – literary, artistic and scientific works,– performances of performing artists, phonograms, and broadcasts,– inventions in all fields of human endeavor,– scientific discoveries,– industrial designs,– trademarks, service marks, and commercial names and designations,– protection against unfair competition, and all other rights resulting from intellectual activity in the industrial, scientific, literary or artistic fields.”）世界贸易组织《TRIPS协定》第1条第2款对“知识产权”的界定是：“为本协定之目的，‘知识产权’这一术语是指（本协定）第II部分第1节至第7节所涉主题的所有类别的知识产权。”（Art. 1 (2) of Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights provides: ”Article 1: Nature and Scope of Obligations…… 2. For the purposes of this Agreement, the term "intellectual property" refers to all categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II.”） 《TRIPS协定》第II部分第1节至第7节所规定的内容分别是：版权和有关权；商标；地理标志；工业品外观设计；专利；集成电路布图设计；未披露信息的保护。 

由此可见，上述两个条约对“知识产权”的界定均是从知识产权的保护客体的范围进行划定，这是与我国民法总则草案的规定相类似的；但是上述两个条约均未对权利人对权利客体所拥有权利的性质进行描述，更未使用“专属的”或“支配的”这样的词语。《建立世界知识产权组织公约》签订的时间是1967年，世界贸易组织《TRIPS协定》签订的时间是1994年，二者签订的时间相差将近三十年，但二者对“知识产权”的界定模式完全一致，并且均未对权利人对权利客体所拥有的权利的性质进行描述，应该不是巧合，而是有其内在道理与逻辑的。同时，这两个条约是国际社会协调各国进行知识产权保护的最基础性的条约，因此，能够代表国际社会对“知识产权”这一概念的基本观点。我国制定民法总则，对“知识产权”进行界定，亦应充分考虑国际上最基础的这两个知识产权国际条约的相关成例。如果我国民法总则要突破这一成例，那么就应该有充分的理由和依据。

三  “专属”、“支配”概念和权利人与知识产权客体之间的关系 

在我国民事法律体系中，“专属”这一词语使用极少。我国《民法通则》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》均未使用“专属”这一词语。我国《物权法》仅有一处使用了“专属”这一词语，即《物权法》第四十一条规定：“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”但是，该法并未明确规定“专属”这一概念的具体含义。因此，分析“专属”的含义必须从该词的字面意思进行解释。“专属”字面解释即“专门属于”之意，亦即某一事物只属于某一特定主体，而不属于任何其他主体。 

如果根据民法总则草案所拟的“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”和“专属”的字面意思理解，那么就至少可以做出如下推论：知识产权权利人与知识产权客体之间的关系是“专属”的关系，即知识产权客体专门属于知识产权权利人。知识产权客体是否专门属于知识产权权利人？虽然在很多情况下知识产权客体是由知识产权权利人创造的，但是，无论从理论上还是从客观上，知识产权客体通常显然不能专属于知识产权权利人。以专利制度为例，专利权的客体是发明创造，人们要获得专利权首先需要将该发明创造的内容公开，任何人都可以合法地获得该发明创造的内容，因此，在这种情况下，专利权的客体——发明创造显然不能再专属于专利权人。又如：我国是《建立世界知识产权组织公约》缔约国，该公约明确规定知识产权的客体包括科学发现，因此，我国亦应给予科学发现某种形式的知识产权保护；那么，如果按照民法总则草案第一百二十三条的规定，科学发现就应“专属于”科学发现者，如牛顿发现了万有引力，那么万有引力就应专属于牛顿，这样显然是不可能做到的，当然也是极不合理的。这一点是与物权有本质区别的。对于物权而言，如果某物权人对某特定物拥有物权，那么通常也就意味着该特定物专属于物权人，其他人都不可染指。但是知识产权绝非如此。这是因为通常而言，知识产权客体本质上是一种信息，并且在很多情况下是一种公开的信息（商业秘密权利客体或许是一个例外），而公开的信息在客观上显然不可能专属于某一个主体。 

同时，认为权利人可以“支配”知识产权客体亦有不妥。具体原因有以下几点：第一，何谓“支配”，法律含义不清。在知识产权法律体系中，亦没有“支配”这一术语。我国《物权法》在对物权进行定义时使用的是“直接支配”这一概念。《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。” 我国台湾地区学者姚瑞光认为, 支配就是指“依人之意志, 对物加以管领或者处置而言。直接，指无须他人行为介入而言”。[2]王利明教授认为：所谓支配就是指物权人依据自己的意志独立地对于特定的动产或不动产予以占有、使用、收益、处分其物，任何人非经权利人的同意, 不得侵害或加以干涉。[3]由此可见，“支配”或“直接支配”应包含权利主体占有、使用、处分权利客体之意。“支配”这一概念使用于物权制度领域，自然不会引起争议，但是如果这一概念推及到知识产权领域，则会引起很大的问题。同样以专利制度为例，专利权人对某项技术方案拥有专利权，那么该专利权人是否可以自己“支配”或“直接支配”该技术方案？其答案则并不能确定。在很多情况下，或许答案是肯定的；但是，至少在以下两种情况下，则答案应是否定的：一是该技术方案的应用受到法律的限制，比如该技术方案是一项枪支弹药制造技术，那么专利权人未经国家有关部门批准，则不得自己实施该技术方案，否则就会构成犯罪；二是该技术方案是对在先技术的改进，而在先技术亦在专利保护期之内（且该在后专利权亦在在先专利权保护范围之内），那么实施该技术方案亦应获得在先技术专利权人的许可，否则，就会构成对在先专利权的侵权。其实，在著作权法领域，上述问题亦存在。比如，根据著作权法，即使是淫秽色情作品，只要其具有独创性，亦可以享有著作权，但是该权利人就可以出版、发行或传播该作品吗？显然不能，否则就会构成违法或犯罪。由此可见，笼统地说知识产权权利人可以“支配”知识产权客体，并不准确。

四  结语 

民法总则草案对知识产权制度仅规定了一个条文，显然宣示意义大于实践意义。民法总则草案拟规定知识产权是指权利人对知识产权客体所享有的专属的和支配的权利，不仅与国际条约的成例不符，与知识产权的基本理论与制度不容，更有可能引起公众对知识产权制度的误解。比如，知识产权制度设计的主要目的之一在于以一定期限的排他性权利保护换取创造者公开其智力成果，以便社会加以利用。而如果按照民法总则草案的规定，显然有可能会导致公众的误解，让公众误认为智力成果专属于知识产权权利人，并且权利人可以自由地使用其智力成果，而其他人都不能以任何方式利用该智力成果。这种误解既与知识产权基本目的相悖，亦不利于知识的创新与发展。因此，在未经充分论证的情况下，民法总则草案在对知识产权进行界定的问题上，应慎重使用新概念或新提法，故建议将草案中“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的专属的和支配的权利”修改为“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利”。

[1]民法总则（草案三次审议稿）征求意见[EB\OL]. http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-11/18/content_2005252.htm
[2] 姚瑞光.民法物权论〔M〕.1988.1. 转引自王利明.再论物权的概念[J].社会科学研究,2006(5).
[3]王利明.再论物权的概念[J].社会科学研究,2006(5).